STS, 11 de Abril de 2011

Dª. Genoveva interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 473/2006 contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de julio de 2006 que acordó "imponer a la administradora de hecho de Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., Dña. Genoveva , las siguientes sanciones: [...] El total de las sanciones impuestas a Dña. Genoveva será por cuantía de cuatrocientos cincuenta mil euros (450.000) de multa y 24 años de separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de administración y dirección en cualquier entidad aseguradora".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 20 de febrero de 2007, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando el recurso, declare nula y sin ningún efecto la resolución recurrida".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de abril de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante".

Cuarto.- D. Carlos María contestó a la demanda con fecha 4 de septiembre de 2007 y suplicó sentencia "por la que se acuerde: 1. Desestimar la demanda presentada en todos sus pedimentos, con expresa imposición de las costas a la parte actora ex artículo 130 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 2 de noviembre de 2007 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Genoveva y en sus nombres y representaciones la Procuradora Sra. Dª Pilar Cermeño Roco, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 28 de julio de 2006, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos y con ella la sanción impuesta, sin expresa imposición de costas."

Sexto.- Con fecha 5 de febrero de 2008 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5017/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del art. 40.3, apartados c), d), e), g) y q) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en relación con su art. 40.1 .d)".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del art. 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 310 de la misma Ley ".

Séptimo.- Dª. Genoveva presentó escrito de oposición al recurso con fecha 9 de julio de 2009 y suplicó su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

Octavo.- Por auto de 21 de julio de 2009 se tuvo por caducado en el trámite de oposición a D. Carlos María .

Séptimo.- Por providencia de 23 de febrero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 5 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 6 de junio de 2008 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Genoveva y anuló la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de julio de 2006 que le había impuesto seis sanciones de multa de setenta y cinco mil euros (450.000 euros en total) y otras tantas de separación del cargo con inhabilitación durante cuatro años (veinticuatro años en total) para ejercer los de administración y dirección en cualquier entidad aseguradora.

Las sanciones le fueron impuestas en el curso del procedimiento sancionador E.S. 3/05, instruido por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones a la entidad "Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A." y a miembros de su Consejo de Administración, incluido su presidente ejecutivo Don Carlos María . La imputación dirigida a la hoy recurrente lo fue en su calidad de "administradora de hecho de la entidad" y se le acusó de haber cometido infracciones muy graves en materia de márgenes de solvencia, cálculo y contabilización de provisiones, infradotación de riesgos, anomalías en la contabilidad, gestión prudente de la entidad y eficiencias en la organización administrativa y contable de la sociedad de seguros.

La Sala de instancia, en síntesis, consideró que no se había probado que la referida señora fuera administradora de hecho de la sociedad "Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A", aun cuando ostentara la mayoría de su capital social. Anuló por esta razón las sanciones que le habían sido impuestas.

Segundo.- A partir del tercer fundamento jurídico de la sentencia impugnada la Sala de instancia expone los siguientes razonamientos de fondo que le conducen a la estimación de la demanda:

"[...] El título de imputación que funda el ejercicio de las facultades sancionadoras por la Administración es, de una parte, el carácter de administradora de hecho de la actora y, de otra, su condición de accionista mayoritaria.

Examinaremos el primer aspecto.

La Administración sostienen que la recurrente era administradora de hecho en base a tres datos fundamentales:

1. - que tenía un despacho en el mismo inmueble donde se encontraban ubicadas en régimen de arrendamiento, determinadas oficinas de la entidad aseguradora,

2. - que mantuvo reuniones con la Inspección, en su carácter de accionista mayoritaria, sobre la posible venta de la entidad Centro Asegurador, mediante la enajenación de sus participaciones, y

3. - que el hermano de la actora ostentaba las funciones ejecutivas en el órgano de administración de la entidad.

   Respecto a las reuniones con la Inspección, se afirma por la propia Administración que lo fueron en calidad de accionista mayoritaria y en relación a una posible venta de acciones, de lo cual no se puede extraer que existiese una administración de hecho, pues en ningún caso es el administrador el que puede tomar la decisión de venta de unas acciones, sino el titular dominical de las mismas, lo que supone que una actuación relativa a la venta de unas acciones no implica el carácter de administrador, sino el carácter de propietario de las acciones. En cuanto a la existencia de un despacho en un inmueble, en el que existen oficinas de la entidad, tampoco implica una administración de hecho, ni que el hermano de la actora tuviese competencias ejecutivas en la administración de la entidad supone que siguiese sus instrucciones, ya que un parentesco consanguíneo de doble vinculo y en segundo grado, no supone, per se, que los así emparentados obedezcan las instrucciones unos de otros en relación a la gestión de los negocios.

   En realidad, la circunstancia de un pariente cercano en ejercicio de acciones ejecutivas y la existencia del despacho de la recurrente en un inmueble compartido con algunas oficinas de la entidad aseguradora, constituyen indicios a efectos probatorios. Pero para dar por probado el hecho que se pretende, es necesario que la valoración de la prueba siga las reglas de prueba indiciaria, esto es, que los hechos bases estén probados, y en este caso lo están, y que el hecho que se afirma en base a los indicios resulte de manera inevitable como consecuencia de los hechos probados y sin que existan posibles interpretaciones alternativas.

   Pues bien, de los hechos probados de la existencia del despacho y del parentesco con quien ostentaba funciones ejecutivas, no resulta como única explicación posible, que la recurrente fuese administradora de hecho, pues, las reglas de la lógica, no llevan a concluir que cuando concurran tales circunstancias, siempre, la hermana de quien tiene funciones ejecutivas, siendo accionista mayoritaria y teniendo un despacho en las descritas circunstancias, haya de ser administradora de hecho. Puede no serlo. Y tal posibilidad excluye que pueda tenerse por probada la condición de administradora de hecho de la entidad de la recurrente.

   Y hemos de resaltar desde ahora, que la Sala no excluye que los hechos pudieran ser como afirma la Administración, pero sostenemos que ello no ha sido probado, y que lo sostenido por la Administración solo supone una hipótesis posible, pero no segura, y, en Derecho Sancionador, los hechos por los cuales se sanciona han de quedar acreditados sin que pueda exigirse responsabilidad infractora en base a conjeturas".

   Tercero.- En el mismo fundamento de derecho de la sentencia impugnada el tribunal de instancia expuso a continuación, en términos generales, las consideraciones aplicables a la "responsabilidad exigible a los administradores de una entidad por infracciones cometidas por ella", responsabilidad que, afirmó, "se basa en el control que tales administradores pueden ejercer sobre la actividad de la entidad, y que, efectivamente, no la han ejercido haciendo con ello dejación de las funciones y obligaciones legalmente impuestas."

   Tras reproducir diversos pasajes de su sentencia de 7 de marzo de 2005, dictada en los recursos acumulados 33 y 35/2002 , y el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre ), la Sala de la Audiencia Nacional concluyó esta parte de la sentencia impugnada en los siguientes términos:

   "[...] En el presente caso no queda acreditado que la actora hubiera incidido en la administración de la entidad y que, haciéndolo, hubiese cometido la infracción u omitido el comportamiento exigible para evitar la comisión de la infracción.

   Bien es cierto que el codemandado en su contestación a la demanda, imputa a la recurrente la administración única de la entidad. Pero tales aseveraciones no pueden ser consideradas como prueba por las razones que siguen:

1. - porque no constituyen prueba, al no haber sido practicada en legal forma, las manifestaciones vertidas en una contestación a la demanda. Son instrumentos de defensa, nunca probatorios,

2. - porque el codemandado, hermano de la actora y quien ejercía la administración ejecutiva de la entidad, se encuentra igualmente sancionado por el mismo motivo, y sus afirmaciones bien pueden deberse a un medio, legítimo en Derecho, de evitar su propia responsabilidad,

3. - porque no se aporta un elemento fáctico consistente del que concluir que efectivamente se seguían las instrucciones de la actora por el codemandado, más aún, cuando de tal relato de hechos resulta que quien lo afirma se prestó a ello sin oposición pudiendo haberse opuesto e incluso renunciado a su actividad en la entidad, y

4. - porque la explicación por la cual la recurrente es persona muy capaz que ha acumulado una importante fortuna personal, que nunca admitiría que la gestión de la entidad de la que era accionista mayoritaria se encomendase a otro, admite otra interpretación, y es que, siendo la actora tan capaz y experimentada en el mundo financiero, difícilmente la entidad hubiese entrado en las dificultades detectadas de haber sido gestionada por ella.

   En resumen, hemos de reiterar que no afirmamos que los hechos no se produjesen como afirman la Administración y el codemandado, sino que no se ha acreditado que se produjesen de tal manera y que de las pruebas aportadas no resulta de manera fiable, que efectivamente la recurrente fuese administradora de hecho. Por tal razón no podemos admitir el ejercicio de potestades administrativas sancionadoras sobre base de hipótesis no demostrada".

   Cuarto.- El tribunal de instancia también se refirió a lo que denominaba "el segundo título de imputación que realiza la Administración [esto es] que la actora era accionista mayoritaria y tenía el control de la entidad". Las consideraciones que determinaron el rechazo de este título de imputación figuran en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia impugnada y son las siguientes:

   "[...] La responsabilidad infractora de los accionistas mayoritarios, por culpa in vigilando o in eligendo, no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y dado el principio de tipicidad que rige en el Derecho Administrativo Sancionador, no puede exigirse sin cobertura legal.

   Efectivamente, como hemos visto la responsabilidad de los administradores se centra en la intervención de estos en la gestión de la entidad, unido a los instrumentos jurídicos existentes para el efectivo control de su funcionamiento. Pero tal responsabilidad no es trasladable a los accionistas, ni aún mayoritarios, porque en su calidad de tal no tienen funciones de gestión.

   Bien es cierto que el artículo 40.3 g) del Texto refundido citado establece:

   'g. Poner en peligro la gestión sana y prudente de una entidad aseguradora mediante la influencia ejercida por el titular de una participación significativa, según lo previsto en el artículo 22.6 '.

   Pero en este caso se trata de una intromisión del accionista en la gestión de la entidad, intromisión que supone, de una parte una decisión gestora, y, de otra parte, realizada de forma tal que ponga en peligro la gestión ordenada y prudente de la entidad. Por tanto se sanciona la intromisión en la gestión de manera perjudicial a la misma, del accionista con participación significativa.

   En el presente caso, precisamente lo que no se ha acreditado es que la actora haya intervenido en la gestión, ni de forma prudente ni de forma imprudente, lo que impide exigir responsabilidad sancionadora por este título.

   De lo expuesto resulta la estimación del recurso y la anulación del acto impugnado, al no ser ajustados a Derecho los pronunciamientos en él contenidos en lo que a la recurrente se refiere."

   Quinto.- En su primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, el Abogado del Estado denuncia la "infracción del art. 40.3, apartados c), d), e), g) y q) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en relación con su art. 40.1 .d)".

   Lo cierto es que en el desarrollo argumental del motivo el Abogado del Estado prescinde por completo de referirse a aquellos preceptos legales y se ciñe a una mera cuestión de apreciación de la prueba, a saber, si había o no elementos de juicio suficientes para corroborar que la sancionada era la administradora de hecho de la entidad aseguradora. Desde su punto de vista "[...] es público y notorio en el sector de los seguros y reaseguros" que Doña Genoveva era la "administradora de hecho, real" de "Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A."

   Para defender su tesis el defensor de la Administración considera que existen tres documentos "que acreditan, sin la más mínima duda, que la recurrente en la instancia era la administradora real de la entidad "Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.". Se trata de una carta remitida por Doña Genoveva a la Dirección General de Seguros el 24 de febrero de 2003; otra carta a la misma Dirección General, de 20 de enero de 2005; y una tercera carta del Consejero Delegado de "Sanitas", de fecha 14 de febrero de 2005, dirigida a Doña Genoveva , en la que confirma el interés de la entidad en adquirir la totalidad de la cartera de pólizas de seguros de Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en el ramo de enfermedad.

   Planteado en estos términos el motivo no puede ser estimado. En él no se vierte ninguna crítica de fondo sobre la mayor o menor corrección en la interpretación o aplicación de los tipos sancionadores previstos en el artículo 40.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (único precepto cuya vulneración se denuncia), sin duda por el hecho de que la Sala de instancia se detuvo en una fase previa del proceso de subsunción punitiva, cual es el de la intervención -o falta de intervención- de una persona determinada en los hechos sancionados, a la luz de las pruebas obrantes en los autos. Más en concreto, no se censura la interpretación que la Sala hace de la letra g) del artículo 40.3 de aquella Ley , referida a los titulares de participaciones significativas.

   El motivo plantea, pues, una mera discrepancia de quien lo sostiene con el juicio de hecho del tribunal de instancia sobre la apreciación de las pruebas llevada a cabo por éste en torno al grado de implicación de la señora Genoveva en unas concretas conductas empresariales. La única vía procesal para impugnar dicha apreciación es la que el Abogado del Estado utiliza en su segundo motivo casacional, que a continuación examinamos.

   Sexto.- En efecto, mediante su segundo motivo, que formula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia el defensor de la Administración del Estado la infracción por la Sala de instancia "del art. 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 310 de la misma Ley ".

   Tras reconocer que "los hechos no son discutibles en casación al no contener el art. 88.1 de la Ley motivo alguno que permita su revisión", se refiere sin embargo a la "doctrina consolidada de esa Excma. Sala [...] que permite su revisión siempre que en la valoración de la prueba se haya procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria [...] o porque, al valorarse las pruebas, se hayan infringido normas, jurisprudencia o principios generales del Estado". A su entender, el tribunal de instancia infringe el artículo 326.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque "niega toda fuerza probatoria a los documentos privados obrantes en el expediente".

   De dichos documentos (el expediente administrativo remitido por la Dirección General de Seguros consta de 2152 folios sobre las medidas de control especial y de otros 2386 folios relativos al procedimiento sancionador propiamente dicho) el Abogado del Estado se limita a reseñar los "tres citados en el motivo precedente" para afirmar que "hacen prueba plena del hecho de ser, en realidad, Doña Genoveva la administradora de la entidad Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.".

   Sin necesidad de que reiteremos una vez más los límites del control casacional de la apreciación de la prueba (y, en concreto, de la documental "privada" a la que se refiere el Abogado del Estado) baste decir que la conclusión del tribunal de instancia sobre el hecho objeto de controversia en absoluto puede ser tachada como ilógica, irracional o arbitraria. Más en concreto, ninguno de aquellos tres documentos permite concluir con la fuerza necesaria para corroborar una sanción que la señora Genoveva administrara, de hecho, la compañía aseguradora.

   La primera carta bien puede ser interpretada, sin quebrar las reglas de la sana crítica, en el sentido que lo hace el tribunal de instancia, esto es, como manifestación de quien era accionista mayoritaria de la entidad -y, lógicamente, interesada en el desarrollo de su actividad-, pero de ella no se desprende el ejercicio de ningún acto de administración societaria. Por lo demás, dicha carta va acompañada de otra sobre cuya aportación por el Abogado del Estado con razón alega la parte recurrida su extrañeza, pues en ella se incluye precisamente la contestación a los requerimientos de la inspección, suscrita por el presidente ejecutivo de la entidad, quien comunica a la Dirección General de Seguros determinadas informaciones y le da cuenta de ciertas actuaciones empresariales: la carta ni está firmada por la señora Genoveva (sino por su hermano, como ya ha quedado dicho) ni de su contenido se desprende que dicha señora hubiera asumido funciones de gestión o de administración. Por el contrario, es el presidente ejecutivo de la sociedad quien las ejerce, respondiendo a los requerimientos administrativos.

   En cuanto a la segunda, carta, de 20 de enero de 2005, en ella la señora Genoveva actúa en su calidad de accionista mayoritaria de otra entidad ("Zaymar, S.L.") que, a su vez, tenía participación accionarial en "Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.". Su contenido, de nuevo, no revela que dicha señora actuara como administradora de hecho de la entidad aseguradora: en ella se informa a la Dirección General de la previsible actuación de "Zaymar, S.L." en relación con el pago de dividendos pasivos.

   La tercera carta, de carácter confidencial y no contractual, no es sino la expresión del interés de una sociedad médica ("Sanitas") en la compra futura de determinados activos (cartera de pólizas) de "Centro Asegurador, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.". La carta, de 15 de febrero de 2005, está efectivamente dirigida a la señora Genoveva pero de ella no se infiere que ésta ejerciera funciones de administración en la sociedad aseguradora, pudiendo entenderse que le fue enviada en su condición de accionista mayoritaria, con vistas a una enajenación de activos. Incluso si se admitiera que la entidad proponente de la compra le hubiera dirigido la carta por considerarla administradora, dicha presuposición no basta para configurarla como tal.

   En fin, son igualmente razonables las cuatro consideraciones específicas del tribunal de instancia sobre las manifestaciones del hermano de la recurrente y su inhabilidad para probar que esta última ejerciera la administración de la sociedad. El Abogado del Estado se limita a afirmar que las "dudas [del tribunal de instancia al respecto] son de más que dudosa consistencia" pero no llega a desvirtuar aquellas consideraciones.

   Así las cosas, debe prevalecer la apreciación de las pruebas que ha realizado en este caso el tribunal de instancia.

   Séptimo.- Debemos, pues, rechazar los dos motivos planteados y, en consecuencia, desestimar el recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español