SAP Zaragoza 336/2017, 15 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA |
| ECLI | ES:APZ:2017:1844 |
| Número de Recurso | 104/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 336/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00336/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN TERCERA
- CALLE GALO PONTE S/N
Teléfono: 976208376-77-79-81
Equipo/usuario: PUY
Modelo: N85850
N.I.G.: 50297 43 2 2011 0118297
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000104 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Rubén, Pedro Jesús
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, NATALIA NICOLAS GOMEZ
Abogado/a: D/Dª LAURA VELA SEVILLA, CARMEN SANCHEZ HERRERO
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 2891/2011 Rollo número 104/2016 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Rubén nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1977, con D.N.I. NUM001, hijo de Fernando y de Adelaida, vecino de Pastriz (Zaragoza), de estado y profesión que no constan, con instrucción, con antecedentes penales, insolventes y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. García Medrano y defendido por la Letrado Sra. Laborda García y Pedro Jesús, nacido en Zaragoza el día, NUM002 de 1980 con D.N.I. NUM003, hijo de Roberto y de Lidia, vecino de Epila (Zaragoza), de estado y profesión que no constan, con instrucción, con antecedentes penales, insolventes y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Nicolás Gómez y defendido por la Letrado Sra. Sánchez Herrero.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.
En virtud de atestado de la Guardia Civil, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Zaragoza las presentes diligencias en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.
Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados, Rubén y Pedro Jesús cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes Escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 6 de septiembre de 2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368 y 369 pº 1 apartado 5 del Código Penal, estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y comiso del estupefaciente, utensilios y dinero intervenido, de conformidad con el articulo 374 del Código Penal .
La Defensa del acusado Rubén solicitó como cuestión previa la nulidad de actuaciones de todas las escuchas telefónicas y grabaciones, dada la inexistencia en las actuaciones de auto judicial de autorización de dichas escuchas telefónicas, de los números de teléfono de los acusados, y de auto de autorización de prórroga de los mismos, solicitando la libre absolución de su representado, y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el articulo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebida contenida en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal, solicitando la imposición de una pena de un año y medio de prisión.
La Defensa del acusado Pedro Jesús solicitó como cuestión previa la nulidad de actuaciones de todas las escuchas telefónicas y grabaciones, dada la inexistencia en las actuaciones de auto judicial de autorización de dichas escuchas telefónicas, de los números de teléfono de los acusados, y de auto de autorización de prorroga de los mismos, solicitando la libre absolución de su representado, y subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el articulo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebida contenida en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal, y la atenuante de drogadicción, solicitando la imposición de la pena mínima.
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, ha quedado acreditado que los acusados Rubén, y Pedro Jesús, ambos mayores de
edad, y con antecedentes penales, en compañía de Cayetano, hoy fallecido, actuaron de mutuo acuerdo con la finalidad de importar del extranjero sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, para su subsiguiente distribución en territorio nacional entre terceros adquirentes de las mismas, aprovechando que el acusado Rubén, tenía relación con un súbdito peruano residente en ese país, acordó con el mismo la adquisición de cocaína para su traslado a España y distribución en nuestro país, y a tal efecto acordó con Pedro Jesús y Cayetano, que contratara a dos personas que serían las encargadas de dicho trasporte a España.
Asi durante los meses de septiembre y octubre de 2010, los tres acusados encargaron a Eulalio y a Felicidad que viajaran a Perú para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente mencionada, suministrada por un súbdito peruano.
Asi Pedro Jesús y Cayetano fueron a buscar a los rumanos a Barcelona, llevándolos hasta Calatayud para que se alojaran y después los acompañaron hasta el aeropuerto de Barajas, donde cogieron un avión con destino a Lima, vía Bogotá, y en el mismo avión también viajaba Rubén, pero de forma independiente, sin relacionarse con los rumanos hasta que llegaron a Lima.
Posteriormente una vez concretado los términos de la compra de cocaína por Rubén, con el súbdito peruano, los dos rumanos se hicieron cargo de la misma, para su trasporte a España, y con fecha 12/12/2010, cuando Eulalio y Felicidad, se encontraban en el aeropuerto de Callao (Peru), para regresar a España, fueron detenidos por agentes de policía, ya que Felicidad portaba en el interior de su organismo, un envoltorio de plástico, que contenía 115 envoltorios tipo cápsula, conteniendo cada uno de ellos sustancia de color blanco, que analizada la muestra contiene clorhidrato de cocaína, con carbonatos, con un peso de 1.096 gramos, constando en total según el dictamen pericial de criminalística de Perú, un peso bruto de 1445 gramos, peso neto 1.123 gramos, sin que haya sido acreditada el grado de pureza de la droga, ni consta que se haya analizado toda la droga ocupada.
No ha quedado acreditado por tanto el valor en el mercado de la droga incautada, al no constar la cuantía total de la misma, pero la fijaremos en 15.000 euros.
En primer lugar respecto de la cuestión previa planteada por la defensa relativa a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental del secreto a las comunicaciones telefónicas contenido en el pº 3 artículo 18 CE, dada la inexistencia en las actuaciones de resolución judicial autorizando a la intervención de los teléfonos de los acusados, y de resolución judicial autorizando la prórroga de dicha intervención. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es corolario la sentencia del Tribunal Supremo 144/2012, de 22 de Marzo, establece que las intervenciones telefónicas como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a-Que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b-Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c-Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.
d-Al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este...
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