SAP Madrid 534/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:12964 |
| Número de Recurso | 919/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 534/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0155401
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 919/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 414/2016
Apelante: D./Dña. Paloma y D./Dña. Agustín
Procurador D./Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA y Procurador D./Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA
Letrado D./Dña. ADELA LOPEZ SALDAÑA y Letrado D./Dña. MILAGROS LORENTE SANTOS
Apelado: SAREB y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 534/17
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 414/16, procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, seguido por delito de usurpación de bien inmueble, contra los acusados D. Agustín, representado por Procuradora Dª Gema Gómez Córdoba y defendido por Letrada Dª Milagros Lorente Santos, y Dª Paloma, representada por Procuradora Dª Rosario Guijarro de Abia y defendida por Letrada Dª Adela López Saldaña, en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por las defensas de dichos acusados, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada del referido Juzgado, de fecha 12 de abril de 2017, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación particular de SAREB SA, representada por Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistida de Letrada Dª Rocío Vázquez López.
Con fecha 12 de abril de 2017 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
Los acusados Paloma con DNI NUM000, nacida en Madrid el día NUM001 de 1993, sin antecedentes penales, y Agustín, con DNI NUM002, nacido en Madrid el NUM003 de 1988, sin antecedentes penales computables, en fecha no determinada pero anterior al año 2014, puestos de común acuerdo, accedieron al inmueble sito en la CALLE000, número NUM004, NUM005, de Madrid, propiedad de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, SA, sin que conste que hicieran uso de la fuerza para ello, y permanecieron en el interior del inmueble con el fin de utilizarlo como vivienda, a pesar de no ser de su titularidad, y no haber sido autorizado por su propietario para morar allí.
El día 5 de abril de 2017 los acusados continúan ocupando la vivienda.
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
"SE DESESTIMA LA SOLICITUD DE NULIDAD de actuaciones interesada por las defensas. SE DECLARA que la COMPETENCIA para el ENJUICIAMIENTO corresponde a este JUZGADO DE LO PENAL.
SE CONDENA a Agustín y Paloma como autor penalmente responsable de cada uno de ellos un DELITO LEVE DE USURPACIÓN, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena PARA CADA UNO DE ELLOS de TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago,
Se acuerda el desalojo de la vivienda litigiosa y la restitución de la misma a su legítima propietaria."
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Rosario Guijarro de Abia, en nombre y representación de la acusada Dª Paloma, por indebida aplicación del artículo 245.2 CP .
Asimismo se presentó recurso de apelación por la Procuradora Dª Gema Gómez Córdoba, en nombre y representación del acusado D. Agustín, por infracción de las normas y garantías procesales; infracción del artículo 24 CE ; error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 245.2 CP .
Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sendos escritos de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 919/17 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
- Las defensas de los acusados Dª Paloma y D. Agustín, interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 3 de Madrid por la que se condena los acusados por un delito de usurpación de inmueble del artículo 245.2 CP . El recurso de la acusada Sra. Paloma lo es por indebida aplicación del artículo 245.2 CP, al considerar que por aplicación del principio de intervención mínima los hechos no constituyen un delito de usurpación. El recurso del acusado D. Agustín se funda en los siguientes motivos: infracción de las normas y garantías procesales; infracción del artículo 24 CE ; error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 245.2 CP .
El Ministerio Fiscal y la Acusación particular constituida por la entidad propietaria del inmueble, SAREB SA, impugnan los recursos.
RECURSO DEL ACUSADO D. Agustín
En primer lugar se solicita la nulidad de actuaciones por cuanto que no se notificó al acusado ni el auto de transformación ni el posterior de apertura de juicio oral, que tampoco constaba a su defensa y representación
procesal, entendiendo que ambas resoluciones debían de haber sido notificadas inexcusablemente al acusado.
El Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno 186/1990, de 15 de noviembre, rec. 1914/1990, estableció la obligación de notificar el auto de abreviado y ello aun cuando el imputado no esté personad, declarando que :«la resolución por la cual el Juez ordena la continuación del proceso habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento, bien entendido que por "partes" aquí, y en todo lo referente a la comunicación de dicha resolución al sujeto pasivo de la instrucción, hay que entender, no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado en tanto que parte material (es decir, este o no "personado" en las actuaciones)».
No establece sin embargo el Tribunal Constitucional que esa notificación deba de ser personal al acusado, lo que no es exigido por el Tribunal Supremo, que de manera reiterada ha declarado que el auto de transformación en procedimiento abreviado no precisa de notificación personal al imputado siendo válida su comunicación a su representación personal.
Así, la STS 80/2014, de 11 de febrero, rec. 10839/2013, que su vez cita la STS 1135/2009, de 20 de noviembre, rec. 2237/2008, establece que «es igualmente doctrina de esta Sala, en relación a la notificación del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado que esa decisión no se encuentra entre aquellas que exigen inexorable notificación personal habiéndose considerado correcta la notificación al abogado que conforme se dispone en el art. 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene habilitación legal para la representación de su defendido, doctrina que con mayor razón es aplicable al supuesto que examinamos en el que se notificó dicho Auto a su Procurador».
En el mismo sentido ATS 1962/2013, de 10 de octubre, rec. 10681/2013 ; ATS 381/2014, de 6 de marzo, rec. 1701/2013 y ATS 648/2014, de 10 de abril, rec. 2334/2013 .
Criterio que es mantenido por las de las Audiencias Provinciales, que de forma prácticamente unánime consideran que el auto de abreviado puede notificarse válidamente a la representación procesal del imputado, bien a su procurador, o bien al letrado que le asistió en su primera declaración judicial, el cual al amparo de lo que dispone el art. 768 LECrim ., ostenta la representación del imputado hasta el trámite de apertura de juicio oral ( AP Tarragona en auto 437/2009, de 12 de junio ; AP Ávila en auto 113/2010, de 11 de junio, rec. 139/2010 ; AP Zaragoza en auto 528/2011, de 22 de septiembre, rec. 342/2011 ; AP Pontevedra en sentencia 20/2012, de 19 de enero, rec. 157/2011 y AP Madrid en sentencia 1180/2013, de 18 de noviembre, rec. 332/2012, que declara que no existe disposición alguna en la LECrim. que establezca que el auto dictado de acuerdo con lo dispuesto en su art.779.1.4 .ª deba ser notificado en persona al imputado, admitiendo como conforme a las leyes procesales la notificación, en este caso, bien al letrado si no estuviere personado con Procurador, bien a éste si lo tuviere.
Yendo un paso más allá, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 290/1993, de 4 de octubre ) como el Tribunal Supremo ( STS 1035/2006, de 16 de octubre ; STS 1051/2009, de 28 de octubre ), consideran que la falta total de notificación (esto es, ni notificación personal, ni través de la representación procesal) no constituye por sí sola causa de nulidad, salvo que se acredite que esa falta de notificación supuso verdadera indefensión material.
En el presente caso no se notificó al acusado ni a su letrado el auto de transformación, aunque sí les fue notificado posteriormente, de forma personal al acusado (folio 180) y por fax a su Letrado (folio 174), el Auto de apertura de juicio oral. Más no consta que la falta de notificación de ese primer auto de continuación causara indefensión al acusado, pues siendo este auto una resolución formal de...
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