ATS 381/2014, 6 de Marzo de 2014

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, de fecha 15 de marzo de 2013, en autos de rollo 14/2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado 634/2007, del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Fernando, condenó a Elias como autor de un delito continuado de estafa, de un delito contra la Administración de Justicia, y de un delito continuado de falsedad en documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos respectivamente, de 4 años y 6 meses de prisión, 1 año de prisión y 3 años de prisión. En la misma sentencia se absuelve a Elias del delito de amenazas por el que venía acusado.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Elias , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo Miguel Rodríguez González.

El recurrente alega cinco motivos de casación:

1. -Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr ., por consignar la sentencia hechos probados que implican predeterminación del fallo.

2. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios al amparo del art. 849.2 LECr .

3. - Infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 395 CP .

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 CE ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

5. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a la condena por el delito de falsedad en documento privado.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) En el primer motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr ., por consignar la sentencia hechos probados que implican predeterminación del fallo.

Cita expresiones como "finalidad de lucrarse ilegalmente", "teniendo conocimiento de la imposibilidad de lo pactado", "engañó", "solicitó la percepción de nuevas cantidades a cuenta con otros ardides", "esta actividad fraudulenta fue óbice....", "previo engaño", "intimó a Miguel para que retirara la denuncia". Considera que son conceptos jurídicos por los que se le condena.

2. Como manifiesta una reiterada Jurisprudencia de esta Sala, el motivo de casación aludido supone la utilización entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Así, los requisitos exigidos para la estimación del motivo son: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico.

3. En el supuesto de autos, atendiendo al desarrollo argumental sobre el alcance de los vicios procesales que denuncia, no se puede concluir aceptando el criterio del recurrente, por cuanto las expresiones utilizadas no son expresiones técnico-jurídicas. Únicamente es apreciable una descripción de los hechos que han quedado acreditados, que permiten elaborar una subsunción en los delitos por los que se condena, al concurrir todos y cada uno de los elementos en ellos descritos. No hay por tanto la predeterminación denunciada.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de casación, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios al amparo del art. 849.2 LECr . En el tercer motivo alega infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 395 CP . Finalmente en el quinto motivo alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a la condena por el delito de falsedad en documento privado.

En el primero de los citados motivos, se basa en el informe pericial caligráfico de los folios 2391 a 2421, en el que, según el recurrente, el perito concluye afirmando que el acusado no realizó la firma que figura en el documento que se dice objeto de la falsedad. Siendo éste el único informe con una conclusión clara y terminante, la decisión sobre el delito de falsedad documental debió ser la absolución. Pretensión que reitera en el siguiente motivo, por la vía casacional del art. 849.1º LECRIM . Para ello precisa que una cosa es falsear un documento, bien mediante su confección o mediante el estampillado de firma falsa, y otra su utilización como medio o elemento necesario para la comisión de un delito de estafa, precisando que sólo podría condenarse este delito de manera autónoma cuando se pruebe la intervención en su confección pero no su uso como medio de engaño.

Finalmente utilizando la vía casacional de la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reitera que a la vista del informe pericial obrante en autos se acredita que el acusado no falsificó el documento en cuestión, y reitera lo argumentado en los motivos anteriores.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que es necesario que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

   Por otra parte la utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Finalmente la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. Consta en los Hechos Probados que el acusado, aprovechando la apariencia empresarial de que ejercía el comercio de la compraventa de automóviles usados, y con la finalidad de lucrarse ilícitamente, concertó con los futuros compradores de los automóviles que acudieron a su local, la venta, sobre catálogo, de vehículos de segunda mano, y recibió según los casos y por adelantado el precio total o parcial, teniendo conocimiento de la imposibilidad de cumplir lo pactado, ya que las cantidades que recibía las destinaba a gastos propios o a deudas anteriores. Engañó en ocasiones haciéndose pasar por propietario de los vehículos y en varias solicitó la percepción de nuevas cantidades a cuenta con otros ardides. En algunos casos, con la finalidad de fingir la devolución de los capitales recibidos previo engaño, libró cheques o pagarés contra la cuenta corriente de Autos Corona, que fueron impagados por falta de fondos. Concretamente una de estas acciones la realizó con Juan Carlos por 29.000 euros quien le entregó por adelantado 20.000 euros. Y para justificar la devolución de esta cantidad, simuló la firma del Sr. Juan Carlos en un "recibí" donde estampó el sello de Autos Corona.

   Por lo que respecta al citado "recibí", consultados los folios 2391 a 2409, del informe pericial efectuado, en las conclusiones consta que la firma que aparece en el documento dubitado, no ha sido puesta de su puño y letra por la misma persona que firmó los documentos indubitados, esto es por Juan Carlos . Por tanto, esta conclusión no permite descartar de manera literosuficiente que la haya realizado el acusado. Por tanto el Tribunal no se aparta de la documental propuesta cuando considera que el autor de la firma fue el acusado. Y ello debe ser corroborado sobre la base de la autoría con dominio funcional del hecho. Autor del delito de falsedad documental es el recurrente. El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano. El documento, el recibo por el que se acreditaba la entrega de 20.000 euros a Juan Carlos , no fue firmado por éste, y la eficacia que tendría en el tráfico jurídico beneficiaría únicamente al recurrente. De hecho es éste quien lo presenta a los efectos oportunos. Por tanto afirmada la autoría de la falsificación, se aleja de la pretensión del recurrente que nos encontremos ante una mera utilización de un documento falso, del que se ha valido el acusado, para el delito de estafa, sin que la falta de acreditación de su participación material en la elaboración del mismo, impida la aplicación del tipo del artículo por el que finalmente resulta condenado. Esta inferencia no es jurídicamente censurable (en la misma línea STS 07/05/2010 , 11/05/2012 ).

   Finalmente en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción:

   1. - La declaración de Juan Carlos , que relató que concertó la compra de un BMW por 29.000 euros, y entregó 20.000 euros mediante una transferencia a una cuenta que le dio el acusado, dinero que obtuvo por un préstamo que solicitó y está pagando, y el coche no llegaba nunca, dándole largas el acusado, unas veces que había nieve, otras que estaba detenido en una ciudad o que el transportista no había podido traerlo. Precisó que el vehículo lo vio en fotografías en el ordenador. Cambió posteriormente a un Audi Q7, que tampoco logró. Posteriormente le entregó el acusado un pagaré sin fondos. El acusado dijo que en ese banco no tenía dinero y que no lo podría cobrar. Le llamó la policía diciendo que tenía un recibo firmado por 20.000 euros, y era falso, no estaba firmado por él. Reconoció el recibo presentado y que no era su firma ni es cierta la devolución de dicha cantidad por parte del acusado.

   2. - La documental acreditativa de los extremos expuestos en los Hechos Probados. El recibo y el informe pericial, que ya ha sido analizado anteriormente, que acredita que Juan Carlos no firmó el recibo.

   El Tribunal valoró la declaración del acusado cuando niega su participación en los hechos, considerándola carente de verosimilitud. No habiendo acreditado, al no haber aportado prueba alguna, ni documental ni de otro tipo, la verificación de alguna operación de compraventa o de haber devuelto cantidad alguna de las recibidas por los perjudicados, al resolverse el contrato por imposibilidad de entrega de vehículos. Y estas declaraciones chocan con la credibilidad ofrecida por lo declarado por el perjudicado, que fue persistente en el tiempo y que se vio corroborada por la abundante documental existente.

   Ante estos indicios el Tribunal concluye de manera lógica y racional que no cabe más consideración que la realidad de que el acusado realizó la falsedad documental por la que se le condena.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo cuarto del recurso plantea el recurrente la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 CE ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera el recurrente que no se produjo la notificación personal al acusado del auto por el que se acordó proseguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado, ni tampoco se notificó personalmente el auto por el que se acuerda la apertura del juicio oral.

Considera que ello produjo indefensión al acusado y que por tanto debe decretarse la nulidad de todo lo realizado con posterioridad.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión.

   La falta de tutela judicial efectiva tiene una doble proyección procesal, por un lado se cuida de garantizar y promover el acceso a la jurisdicción, es decir, que exista una respuesta judicial adecuada a toda pretensión planteada, y, por otro lado, exige que las resoluciones judiciales que dan respuesta a los planteamientos de las partes estén suficientemente fundadas, tanto en su resultancia fáctica como en los razonamientos jurídicos.

   Hemos mantenido que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que mengüan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente y en situación de igualdad. De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, por ser generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente.

3. En el supuesto de autos no puede aceptarse la indefensión alegada. No nos encontramos ante una actuación jurisdiccional que haya privado a la parte de su derecho de alegar o probar cualquier pretensión.

   Si acudimos al contenido de la sentencia, observamos que relata que cuando el juicio se suspendió ya en junio de 2012, no hizo objeción alguna la defensa en aquel momento, no se recurrió el auto de Procedimiento Abreviado, no se dice en qué ha consistido la indefensión, ni su alcance, ni qué línea defensiva se le ha impedido definir. El juicio fue suspendido en noviembre y diciembre de 2012, y en ninguna de estas ocasiones formuló cuestión alguna, viniendo ahora a solicitar la retroacción de las actuaciones.

   Consultadas las actuaciones consta que, tras varias diligencias para nombrar letrado al recurrente, en el folio 2657 se da traslado de las actuaciones originales a la Procuradora Sra. Jaén Mena para que de acuerdo con el art. 784 LECRim , presente escrito de defensa.

   En el folio 2658, por escrito de la citada procuradora y previo al escrito de defensa alega una serie de irregularidades, entre las que consta la falta de notificación personal del Auto de 15 de junio de 2010, por el que acuerda seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado, y del Auto de fecha 18 de noviembre de 2011, por el que se acuerda la apertura del Juicio Oral, considerando que tampoco le fue notificado a su abogado, dado el periplo descrito para su nombramiento pues fueron varios los que renunciaron, teniendo que realizarse nuevas designaciones.

   Pese a lo manifestado, la parte presento escrito de defensa, por lo que se aquietó con la posible vulneración. Pero, además, debemos señalar que, tal y como se recoge en la STS 80/14, de 11 de febrero , sobre la notificación de los Autos de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y de apertura de juicio oral, en ellos se incorporan decisiones que no se encuentran entre aquellas que exigen inexorable notificación personal ( art. 160 de la LECrim .)

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: