SAP Madrid 389/2017, 26 de Julio de 2017
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:11410 |
| Número de Recurso | 618/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 389/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0017165
Recurso de Apelación 618/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 193/2014
APELANTE: Dña. Elsa y D. Jaime
PROCURADOR D RAFAEL GAMARRA MEGIAS
Letrado: Dña. PILAR BUENDIA AMAT
APELADO: BANCO GRUPO CAJATRES, S.A.
PROCURADOR D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
Letrado: D. Javier Jiménez Domínguez
S E N T E N C I A nº 389/2017
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a 26 de julio de 2017
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 618/2015 interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2015 dictado en el proceso número 193/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, los demantes D. Jaime y Dña. Elsa, siendo apelada la parte demanda " BANCO GRUPO CAJATRES, S.A", ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de marzo de 2014 por la representación de D. Jaime y Dña. Elsa contra " BANCO GRUPO CAJATRES, S.A", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que " teniendo por presentado este escrito, con todas las copias y documentos que se acompañan, y por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo, se sirva por tener interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO y, previos los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda formulada:
Se declare la nulidad, por abusiva y falta de transparencia, de la condición general de la contratación establecida en el contrato del que se deriva la presente demanda y que establece una limitación del tipo de interés aplicable - cláusula suelo.-, cuyo contenido literal es el siguiente:
En ningún caso el tipo de interés será superior al resultado de incrementar en 6 puntos porcentuales el tipo de interés, definido anteriormente, a aplicar en el momento de la subrogación, con un máximo de 9,75% nominal anual ni inferior al resultante de disminuir en 0,25 puntos porcentuales dicho tipo de interés en el momento de la subrogación, con un mínimo del 4,25 por ciento nominal anual
Se condene a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable-cláusula suelo- del contrato de préstamo suscrito.
Accesoriamente a la acción de nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .
Y condene a la entidad al pago de las costas causadas en este procedimiento
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número12 de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2017 cuyo fallo es del siguiente tenor : "DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por DON Jaime Y DOÑA Elsa, frente a BANCA GRUPO CAJATRES, S.A.U. ( antigua CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN), y, en su consecuencia, ABSUELVO A BANCO GRUPO CAJATRES, S.A.U. ( antigua CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN), de los pedimentos formulados en su contra.
No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes"
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de julio de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del litigio, y en definitiva del presente recurso, los siguientes:
-
- El 23 de diciembre de 2009 Don Jaime y Doña Elsa compraron mediante escritura pública una vivienda para hacer frente a cuyo precio se subrogaron en la hipoteca que gravaba dicha finca constituida en favor de CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGÓN (hoy BANCO GRUPO CAJATRES S.A.)
-
- El préstamo en el que se subrogaron contenía una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés de las denominadas "suelo/techo" por la que, pese al carácter variable del interés pactado, se establecía que el tipo aplicable no podría ser nunca inferior al 4,25 % anual ni superior al 9,75 % anual.
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- El 18 de marzo de 2014 Don Jaime y Doña Elsa demandan a BANCO GRUPO CAJATRES S.A. interesando, por una parte, la declaración de nulidad de dicha estipulación y su eliminación del contrato, y, por otro lado, un pronunciamiento por el que se condene a la demandada a restituirle las cantidades que les hubieran abonado indebidamente en aplicación de la cláusula cuya declaración de nulidad solicitaban.
-
- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan Don Jaime y Doña Elsa a través del presente recurso de apelación.
Se ha reproducido en esta alzada el debate ya mantenido en la precedente en relación con la presencia o ausencia en la contratación habida entre las partes de una de las notas definitorias de toda condición general de la contratación en el sentido definido por el Art. 1-1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ( "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ) .
En efecto, no habiéndose cuestionado que en la cláusula suelo/techo objeto de litigio concurre la nota de la contractualidad, en el sentido de que su inserción en el contrato no constituye fruto del acatamiento de norma imperativa alguna, tampoco ha resultado controvertida la concurrencia ella de la característica conocida como predisposición o prerredacción, expresión con la que se quiere significar que se trata de una cláusula redactada por el empresario con la vocación de incorporarla a una pluralidad de contratos. Lo que BANCO GRUPO CAJATRES S.A. adujo al respecto fue que la inclusión de la cláusula había sido el fruto de la negociación habida con los demandantes, con lo que obvio es decir que no se estaba realmente negando la prerredacción sino que lo que se negaba era la imposición, que es la tercera de las características que debe reunir una cláusula contractual para ser considerada condición general de la contratación.
Lo que la apelada CAJATRES adujo para negar la existencia de imposición o no negociación fue el hecho de que, a petición de los demandantes, fue modificada la magnitud del suelo que, de ser 4,25 % en la hipoteca del promotor, paso a ser del 3,75 %, aportando como documento 2 de la demanda el formulario de la entidad en que dicho tipo mínimo se establece (folio 133). Pues bien, lo primero que cabe observar es que dicho documento no evidencia la existencia de negociación alguna previa al otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación en la que se incluye la cláusula suelo/techo objeto de impugnación toda vez que, según se desprende de la lectura de dicha escritura (véase folio 43 de las actuaciones), lo en ella pactado es un suelo del 4,25 %, es decir, el mismo suelo ya existente en el préstamo otorgado al promotor. Por lo tanto, aun cuando el Documento 2 de la demanda esté datado en la misma fecha de otorgamiento de la escritura, la negociación en relación con el nuevo tipo que habría de servir de suelo (3,75 %) hubo de producirse forzosamente después de dicho otorgamiento ya que, de no ser así, no se comprenderían las razones por las que no se hizo constar en la escritura el tipo que, en tal caso, habría sido ya consensuado.
Sea como fuere, si lo que se somete a la consideración del tribunal es el carácter de condición general de una determinada cláusula, lo decisivo es determinar si ha existido o no disposición a negociar la cláusula como tal, lo que no se satisface con la mera admisión de una negociación que únicamente recaiga sobre aspectos particulares de su contenido (vgr. tipos que hayan de operar como suelo o como techo) si al propio tiempo no existe disposición alguna a transigir sobre la existencia misma (inclusión o no inclusión) de la cláusula en el contrato. Por ello señaló a este respecto la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que "La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar" (énfasis añadido). En otras palabras, la simple capacidad del adherente de influir en el contenido de alguno o algunos de los parámetros concretos de la cláusula no es suficiente para concluir que la cláusula fue...
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