SAP Madrid 297/2017, 26 de Julio de 2017
| Ponente | CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA |
| ECLI | ES:APM:2017:10194 |
| Número de Recurso | 963/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 297/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0080718
Recurso de Apelación 963/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 452/2015
APELANTE: ASOCIACION DE USUARIOS AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS
PROCURADORA Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO: CAIXABANK S.A.
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 452/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de ASOCIACION DE USUARIOS AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCON contra CAIXABANK S.A. como parte apelada, representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/09/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/09/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de la ASOCIACIÓN DE AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS (ASUAPEDEFIN), entidad que actúa en representación de sus asociados DOÑA Estrella y DON Agustín contra la entidad CAIXABANK, S.A., absuelvo a la referida entidad bancaria de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de costas a los demandantes.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ASOCIACION DE USUARIOS AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por la Asociación de Afectados por Permutas y Derivados Financieros (ASUAPEDEFIN), en representación de sus asociados Dª Estrella y D. Agustín, contra la entidad BARCLAYS BANK, S.A., en la que se solicitaba de manera principal "la nulidad parcial del acuerdo suscrito en escritura pública en lo referente a las divisas declarando asimismo de manera integradora que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de 666.821 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros, condenando a Barclays a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen".
La demanda se sostiene un relato fáctico que se refiere a la suscripción por los actores el 18 de junio de 2007 de un préstamo hipotecario por importe de 666.821 euros tratándose de un préstamo multimoneda y constituyéndose hipoteca sobre dos fincas la adquirida el día de constitución del préstamo en Fuente del Saz de Jarama, y la ubicada en Algete que era la vivienda habitual y que quería venderse lo antes posible para amortizar el préstamo parcialmente como así se hizo en agosto de 2008 por importe de 396.901,67 euros; según este relato tras haber estado pagando más de seis años la deuda debía ser de 211.165,12 euros en lugar de los 399.967,17 euros debidos a consecuencia de la opción multimoneda respecto de la que no se habría informado que la cantidad prestada podría incrementarse sino que se entendió que solo las cuotas podrían verse afectadas por el cambio de moneda; se viene a expresar así que se comercializó por parte de la entidad financiera demandada un producto de alto riesgo, complejo y especulativo, omitiendo la información necesaria para que los demandantes pudieran ser conscientes de los riesgos que la operación entrañaba y sin tener en cuenta sus circunstancias personales, y su desconocimiento de cuestiones financieras, sin experiencia alguna en este tipo de productos complejos, que hacen aún más difícil la comprensión cabal de cómo funciona realmente el préstamo. Se indica que la demandada no informó de las previsiones de evolución de la divisa, que eran negativas para los actores en relación con los francos suizos, ni del tipo de interés referenciado (Libor), no entregando ni oferta vinculante ni folleto informativo como exige la Orden de 5 de mayo de 1994 de manera que el préstamo hipotecario asesorado por personal de la entidad bancaria demandada incumplió las obligaciones de información precontractual que la normativa sectorial impone, omitiendo en la información facilitada los riesgos asociados a este producto, señaladamente, el riesgo de fluctuación de moneda. La acción de nulidad se sostiene, como argumento principal, en la falta de transparencia del producto en el error esencial y excusable que afectó al consentimiento del demandante y en el dolo omisivo de la entidad bancaria demandada.
La demandada se opuso a la pretensión formulada, alegando fue el demandante Sr. Agustín quien acudió a la entidad bancaria con la firme intención de contratar una hipoteca multidivisa, y que en el proceso de comercialización el personal de la sucursal donde se firmó el contrato ofreció al demandante una información completa sobre las características, funcionamiento y riesgos del préstamo en gestiones que empezaron en una oficina y culminaron en otra, no estándose ante un producto derivado sino ante una hipoteca otorgada en francos suizos y que debía devolverse en esa moneda, no habiendo la parte cambiado de moneda pese a la negativa evolución e indicando solo no conocer el producto cuando ha tenido dificultades de pago; se argumenta sobre la naturaleza de la hipoteca multidivisa como préstamo y no como producto de inversión, con sus ventajas y desventajas, partiendo la iniciativa en la contratación de los actores, dilatándose la negociación durante meses, dándose explicación a los mismos y haciéndose simulaciones con advertencia del riesgo de fluctuación del tipo de cambio. Se añade que no habría existido asesoramiento, que la Directiva MiFID no sería aplicable y que el contrato sería claro, no habiéndose formulado ni queja ni reclamación alguna pese a la
información puntual dada por la demandada, no existiendo error en la suscripción del contrato ni procediendo la resolución al haber cumplido Barclays sus obligaciones.
Caixabank S.A. sucedió a la demandada.
La sentencia desestima la demanda. Analiza el objeto del proceso y las causas de pedir y aborda cada una de ellas; en primer lugar examina el incumplimiento de la normativa imperativa en materia bancaria y de protección de consumidores y concluye no ser aplicable la LMV de acuerdo a la STJUE de 3 de diciembre de 2015, y considera que el contrato sería transparente; en segundo lugar rechaza que se haya acreditado en modo alguno dolo omisivo invalidante del consentimiento; en tercer lugar aborda el error en el consentimiento, rechazando la caducidad de la acción y rechazando el error al ser los clientes quienes solicitaron este préstamo prolongándose la negociación durante meses y conociendo el producto al haberse practicado simulaciones que llevaron a elegir la moneda más interesante; y rechaza finalmente la resolución del contrato al no deberse la evolución económica del contrato al incumplimiento del mismo por la entidad bancaria. Por todo ello desestima el juez la demanda con imposición de costas a los demandantes.
Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la parte demandante, que sostiene que en primer lugar se habría infringido el artículo 2 de la LMV, rechazando la inaplicación de la ley que sustenta el juzgador en la sentencia del TJUE que invoca, estándose ante un producto complejo como esta Audiencia ampliamente mantendría, lo que afectaría al deber de información incumplido por la entidad bancaria; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba al no estimar el juez la existencia de dolo en el Banco en relación con las simulaciones practicadas; se argumenta también sobre el error en la valoración de la prueba en relación con la falta de transparencia de las cláusulas multidivisa al no deducirse del clausulado la carga económica del producto; se esgrime el error en la valoración de la prueba en relación con el error en la contratación, insistiéndose en la existencia de tal error, así como el error en la valoración de la prueba al desestimarse la resolución del contrato como pretensión subsidiaria; y por último se impugna el pronunciamiento sobre costas, por su imposición a los actores dadas las dudas de hecho y de derecho existentes, como por imponerlas a los demandantes siendo así que la demandante sería la Asociación de consumidores ASUAPEDEFIN.
La demandada se opone al recurso rechazando sus motivos y argumentos, y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones en relación con pretensiones como las aquí deducidas en la contratación de hipotecas multidivisa. Así en la sentencia dictada en el rolo 264/2015 también en demanda interpuesta contra Barclays Bank indicábamos en términos que es útil reproducir al ser posible la motivación por remisión, sin perjuicio de la...
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