SAP Barcelona 287/2017, 19 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA DOLORES PORTELLA LLUCH |
| ECLI | ES:APB:2017:5806 |
| Número de Recurso | 879/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 287/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 879/2015 -A
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 879/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Ascension, Carmelo
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a: PABLO CAMPRUBI GARRIDO
SENTENCIA Nº 287/2017
Barcelona, 19 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 879/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 879/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 22 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelados D. Carmelo y Ascension, y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Don Carmelo y Doña Ascension contra BBVA S.A. y condeno a la parte demandada al pago de la suma de 4.767'23 euros ( calculado desde octubre de 2004 hasta octubre de 2013) más los intereses legales sobre las bases de las sumas reales abonadas y su diferencia con lo que se debió cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo
conforme a la fórmula pactada de Euribor más 0'70 puntos porcentuales menos el 0'25% de la bonificación. No se efectúa pronunciamiento sobre costas procesales."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.
Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación.
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La representación procesal de Don Carmelo y de Doña Ascension instó demanda de juicio verbal contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA solicitando la restitución de cantidades por aplicación de la cláusula suelotecho contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de julio de 2007, modificada por escritura posterior de 17 de julio de 2009.
La parte actora fundamentó su reclamación en dos extremos:
A pesar de que en la escritura de novación de julio de 2009 se modificó la cláusula suelo que pasó de un 3,20% a un 2,50%, desde noviembre de 2012 hasta mayo de 2013 se aplicó un límite del 3% al tipo de interés.
La entidad financiera no aplicó las bonificaciones al tipo de interés que se había pactado y que incluso se aplicaba al limite de interés del 3,20%, pese que reunía los requisitos para que se aplicara tal bonificación (doc. 3 al 8).
La cantidad resultante del cálculo efectuado por la actora y que acompaña como hoja Exel (doc. 9) asciende a 4.742,46 euros e incluye el montante abonado de mas, calculado desde octubre de 2004 a octubre de 2013 con sus correspondientes intereses legales, conformando el petitum de la demanda.
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La entidad financiera demandada alegó falta de competencia de la jurisdicción civil en base a los argumentos siguientes:
La acción de restitución de cantidades debió ejercitarse de forma acumulada a la acción principal de nulidad de la cláusula.
La actora no ejercita acumuladamente ambas acciones porque la totalidad de los juzgados mercantiles de Barcelona consideran que la cláusula suelo de los préstamos BBVA y los efectos de la misma, son cosa juzgada a raíz de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que declaró la nulidad de una cláusula suelo idéntica a la aquí discutida.
Si los actores consideran que esta Sentencia no es cosa juzgada necesariamente tienen que plantear acción de nulidad para tener derecho a la devolución que solicitan.
La competencia para la acción de restitución corresponde a los juzgados mercantiles porque dimana de la sentencia del Tribunal Supremo citada, en un procedimiento seguido ante los juzgados mercantiles de Sevilla, sin que sea admisible que por la actora se disgreguen en dos jurisdicciones distintas la declaración de nulidad y sus efectos ( art. 86 ter d) LOPJ ).
La acción ejercitada va más allá de lo resuelto por el Tribunal Supremo pues peticiona unos efectos distintos de los allí reconocidos.
La parte actora se opuso a la referida excepción de incompetencia, en tanto que el Ministerio Fiscal emitió informe en el que consideró que las actuaciones debían ser inhibidas al juzgado mercantil en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86 ter 2 d) LOPJ (f. 5, tomo II).
El juzgado de instancia desestimó la declinatoria y mantuvo su competencia, decisión que fue recurrida y confirmada por resolución posterior.
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Convocadas las partes al acto de la vista la entidad demandada se opuso a la demanda insistiendo en que la cuestión de la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo ya había sido resuelta por el Tribunal Supremo.
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La resolución dictada en la instancia tras destacar que la STS de 9 de mayo de 2013 había declarado la nulidad de la cláusula suelo y que la propia entidad financiera la había expulsado del contrato, concluyó que en la acción aquí ejercitada debía declararse la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, y que esta decisión no suponía contradecir la STS citada "por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a
aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la...
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