SAP Madrid 295/2017, 24 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2017:10193 |
| Número de Recurso | 829/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 295/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0009070
Recurso de Apelación 829/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 65/2015
APELANTE/APELADO: Dña. Carmen
PROCURADORA Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELANTE/APELADO : CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 65/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de Dña. Carmen, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, como parte apelante/apelada y CAIXABANK, S.A. representada por el Procurador D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ, como parte apelante/apelado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/05/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/05/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por doña Carmen, representada por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsingar, contra Barclays Bank SA. actualmente Caixabank SA, representado por el procurador don Miguel Torres Alvarez;
Dos.- declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento de doña Carmen, del contrato de 10.10.2007, de suscripción de Bono Autocancelable Eurostoxx-50 por inversión de 160.000,00 euros, folio 35 de los autos;
Tres.- y condeno a Barclays Bank SA, actualmente Caixabank SA, a restituir a doña Carmen el importe de la inversión de 160.000,00 euros, minorando la cantidad de 90.000.00 euros que la demandante recuperó, por lo que la condena al demandado lo es a restituir la diferencia de SETENTA MIL EUROS (70.000,00), importe del que debe minorarse a su vez los rendimientos o intereses liquidados y abonados por el demandado a la demandante, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia;
Cuatro.- asimismo, condeno al demandado a abonar el interés legal de la cantidad a restituir desde la formalización del contrato de 10.10.2017, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;
Cinco.- por último, condeno al demandado al pago de las costas."
Con fecha 10 de junio de 2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Uno.- a instancia de la demandada Caixabank SA, representada por el procurador don Miguel Torres Álvarez;
Dos.- completar el fallo de la sentencia de 5.5.2016, en cuanto a su pronunciamiento tres, respecto del que se adiciona, inmediatamente a continuación de su inciso final en que dice "...por el demandado a la demandante, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia", el siguiente inciso "...con minoración asimismo del interés legal de los rendimientos abonados por la demandada a la demandante desde la fecha o fechas de su percibo por la demandante, a determinar asimismo en ejecución de sentencia".
Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Dña. Carmen y por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias que formularon oposición a los recursos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa de la demanda formulada por DÑA. Carmen contra BARCLAYS BANK S.A. (ahora CAIXABANK S.A.) en ejercicio de acción de nulidad, por dolo o error invalidante en la prestación del consentimiento, del contrato de adquisición de Bonos Autocancelables Eurostoxx-50, de fecha 10 de octubre de 2007, con reintegro de la cantidad invertida (160.000 euros), descontando lo ya satisfecho en la liquidación al vencimiento del producto (90.000 euros), lo que supone 70.000 euros, más intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión; restituyendo a su vez la actora a la demandada el importe de los rendimientos percibidos derivados de dicho producto, así como el producto, o en su caso los productos que lo hayan sustituido. Subsidiariamente, ejercitaba acción de responsabilidad contractual, con indemnización por daños y perjuicios en las cantidades expresadas.
Relata la actora en su demanda que tiene 65 años de edad, y que se halla en paro, siendo su última profesión de auxiliar de clínica, careciendo de cualquier conocimiento en materia financiera. Que, manteniendo cuenta abierta y sus ahorros en la entidad financiera Barclays Bank desde hacía muchos años, mediante recomendación personalizada del empleado de la sucursal bancaria de su confianza, suscribió el 10 de octubre de 2007 un producto estructurado denominado "Bono autocancelable Eurostoxx-50", que se le ofreció como un producto muy rentable y sin riesgos pues el capital estaba garantizado. Que es cliente minorista y conservadora. Que no se le dio información real del producto; no se le entregó ningún documento expresivo de la naturaleza y riesgos del producto; sólo se le hizo entrega de un documento denominado "Comunicación de Clientes" (doc. 4 demanda) que no informa ni aclara el producto, está rellenado a mano y carece de las formalidades precisas exigibles (nombre completo del emisor, vencimiento, código ISIN, tipo de cupón, método de cálculo de rentabilidad, riesgos de mercado de cotización de los bonos, fechas y niveles de barreras de cancelación y de protección, etc.). El producto litigioso es estructurado, tiene carácter complejo y un elevado riesgo. A finales del año 2012, debido a circunstancias personales, hubo de recuperar 90.000 euros de los 160.000 euros invertidos, habiendo seguido percibiendo los rendimientos hasta que estalló el escándalo del
producto, momento en que acudió a la entidad financiera demandada sin que se le diera solución alguna. Argumenta seguidamente sobre el dolo y el error de consentimiento generado en la demandante como causa de anulación del contrato. Refiere también la sanción de 600.000 euros impuesta por la CNMV a Barclays Bank por venta incorrecta de productos financieros estructurados como el litigioso.
La demandada se opuso a la demanda, planteando:
i). Falta de legitimación pasiva. No es parte en la compraventa cuya nulidad se pretende. Barclays Bank no fue la entidad emisora del Bono, ni la destinataria del precio. La emisora fue KBC IFIMA NV. Barclays actuó como simple intermediaria, ejecutando órdenes de compra derivadas de la inversión efectuada por el cliente, por lo que no está legitimada para soportar las acciones ejercitadas de nulidad y resolución.
ii). Falta de litisconsorcio pasivo necesario, en base a los precedentes argumentos, aduciendo que, en todo caso, debió llamarse a la entidad emisora del producto.
iii). Caducidad de la acción, pues la orden fue solicitada y ejecutada el 10 de octubre de 2007 y la demanda se interpone el 20 de diciembre de 2014. La orden de compra no es un contrato de tracto sucesivo, insistiendo en que Barclays se limitó a cumplir la orden de compra emitida, no habiendo intervenido en el contrato. El cómputo del plazo del ejercicio de la acción de nulidad se inicia en momento de la consumación del contrato que se produjo el 10 de octubre de 2007. Subsidiariamente, expresa que el límite para accionar por error vicio se determina por el dies a quo resultante desde la fecha en que se conoció el error, que en este caso sitúa: a.) en el 7 de noviembre de 2008, fecha en que la actora no percibió el cupón del 8% correspondiente a la primera anualidad del contrato, con lo que debería haber conocido que no había contratado un depósito a plazo fijo, sino un producto que depende de la evolución del índice Eurostroxx-50; b.) en el 15 de abril de 2009, en que la demandada remitió a la actora información fiscal acerca de su cartera de valores y, en particular, acerca del producto objeto de litigio, que le habría permitido ser consciente de la notable pérdida de valor del Bono (el valor patrimonial del mismo a esa fecha era de 42.656 euros respecto a los 160.000 euros invertidos) y por tanto del resultado de la inversión.
iv). El perfil inversor de la demandante no es conservador. Ha sido titular de numerosos productos financieros -complejos y de riesgo-. Así, Bono Barclays Bank, P.L.C. 12/49 VAR, Bono Estructurado y Autocancelable Caixa General de Depósitos CXGD 06/10, varios fondos de inversión de esta misma entidad (Barclays Tesorería, Barclays Gestión Dinámica 300, Barclays Deuda Pública, Barclays Garantizado 7 FI, Barclays Garantizado 14 F, Barclays Garantizado 10 FI), y el fondo de divisas Carmignac Securité.
v). Fue la actora quien se dirigió a Barclays y se reunió con su gestor, D. Camilo, con el objeto de comentar posibles productos para invertir los 160.000 euros. Hasta el 8 de octubre de 2007 tenía invertida dicha cantidad en una Cesta autocancelable de acciones a 5 años, optando en dicha fecha por la cancelación anticipada del producto, suscribiendo con el capital recuperado el...
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