SAP Córdoba 378/2017, 20 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2017:379 |
| Número de Recurso | 571/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 378/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08
N.I.G. 1402142M20130000938
S E N T E N C I A Nº 378/2017
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de lo Mercantil de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario núm. 885/2013
Rollo: 571
Año 2017
En Córdoba, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK, S.A., representado por la Procuradora Dª Maria José de Luque Escribano, asistida del Letrado D. Marc San Juan, siendo parte apelada D. Jose Miguel y Dª Modesta, representados por el Procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato, asistido del Letrado Dª Carmen Molina Illescas.
Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Se dictó sentencia con fecha 16 de Enero de 2017 cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D.
Jose Miguel y D. ª Modesta contra LIBERBANK
SA, y consecuentemente:
- DECLARO LA NULIDAD de la estipulación contenida en las escritura pública de
préstamo hipotecario y de modificación del mismo en la que se establece LÍMITES A LAS
VARIACIONES DEL TIPO DE INTERÉS MÍNIMO del 3 % MÁXIMO DEL 12 % .
- CONDENO a la entidad financiera a eliminar la cláusula referida y abstenerse de
utilizarla en lo sucesivo, quedando subsistente el resto del contrato sin la vigencia de la
referida cláusula suelo.
Código
- CONDENO a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la
aplicación de la misma y a reintegrar a la actora la totalidad de los excesos de pago que
vienen abonando ex tunc y hasta que cese efectivamente en esa aplicación (diferencia entre
el interés variable ordinario aplicable y que el se aplicó como consecuencia de la aplicación
de la cláusula declarada nula).
Las cantidades abonadas de más antes de la presente sentencia devengarán, en concepto de
"frutos", el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta
la fecha de esta sentencia.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas de este juicio."
Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 19.6.2017.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
Se trata en este procedimiento de la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés (3 y 12%, folio 26) recogida en la escritura de 16.7.2009 en la que se ampliaba hasta 24348.81 €, anterior préstamo hipotecario de 216.000 € recogido en escritura de 23.2.2005 (folio 230 y siguientes), sobre la base de su falta de transparencia por no haber recibido la adecuada información los prestatarios a los que se atribuye condición de consumidor.
La sentencia de instancia viene a otorgarle la condición de consumidores y de condición general de la contratación a la estipulación litigiosa, declarando su nulidad por falta de transparencia y remitiéndose sus efectos a la devolución de todo lo percibido de más en aplicación de la misma ajustándose a la STJUE
21.12.2016.
El recurso impugna dicha resolución aludiendo a (i) incongruencia extra petita, al referirse también a la escritura de 23.2.2005 -a la que no se refería la demanda- y al concederse la devolución absoluta de lo abonado de más, cuando se pidió en demanda sólo desde la presentación de la demanda, con cita del principio de justicia rogada, y los artículos 216, 412 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; (ii) no ostentar la condición de consumidores de los demandantes aludiendo a que se trató, en el préstamo de 16.7.2009 de obtener metálico adquirir participaciones sociales -expositivo IV-, lo que no se acomoda al artículo 3 y artículo 82.1 TR 2007 y 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ; (iii) que no se trata de una condición general de la contratación, al estar expresamente negociada, al tiempo que se alude a la doctrina de los actos propios al estar consentida desde la renegociación de 2009; y (iv) a la capacidad del demandante, con perfil de empresario, aludiendo a cargos sociales en varias sociedades con conocimientos financieros en el sector inmobiliario, promoción de viviendas y mercado inmobiliario.
CONDICIÓN DE GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.- Se discute ese carácter entendiendo que se trata de un cláusula negociada entre las partes lo que evidentemente la excluiría de esa consideración.
Esto haría inaplicable aquí tanto el control de incorporación -caso de no consumidores- como y el de transparencia real -caso de consumidores-, puesto que se trata de un mecanismo de protección de adherente ante condiciones generales de contratación. Esto como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 9.3.2017, recurso 2223/2014, haría surgir el interrogante de que al haber sido negociada " no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa ". Ahora bien, ello se afirma en la demanda sobre la base de que en la negociación del préstamo de 2005 y en su ampliación en 2009, dice, que se negoció esa estipulación, remitiéndose a la documental aportada.
Pues bien, la documental aportada relativa a la valoración de riesgos e informes previos a la concesión del préstamo y su ampliación (folios 290 a 302, documentos 7 a 13 de la contestación) en los que no existe mención alguna a esa estipulación. Por otro lado, la testifical del director de la sucursal de la demandada que intervino en esta operación, don Bruno, nada aclaró pues dice que los clientes fueron informados por otro empleado y que él estaba al tanto, lo que difícilmente permitiría considerar a su testimonio como adecuado para entender acreditada esa negociación, pero es que, además, añadió -a propósito de esa falta de mención en esa documentación- que se trata de que la cláusula suelo era por defecto y que el notario tiene su modelo de escritura. Por último, se quiere apoyar esa afirmación en lo consignado en la estipulación décimonovena de la escritura de 23.2.2005 (folio 276) que dice las " partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación y de cualquier índole, aparece incorporadas contractualmente en la presente escritura". No se considera prueba adecuada para ello, no ya por la eficacia que la intervención notarial tiene reconocida por nuestra jurisprudencia sobre este particular ( sentencia del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/203 ), sino primero, por lo que se dijo por el testigo a propósito de que se trata de modelo de escritura que se facilita al Notario, y segundo, porque tratándose de condiciones generales de la contratación, es la entidad predisponente la que tendría que haber acreditado -y aquí no lo ha hecho con prueba adecuada- que esa estipulación, condición general de la contratación, fue negociada.
Nada tiene que ver la doctrina de los actos propios con que tenga o no carácter de condición general de contratación, y lo cierto es que no cabe afirmar que se haya creado una apariencia jurídica que por razones de respeto a la buena fe y a la seguridad jurídica, hubiera de mantenerse, puesto que no cabe considerar acto concluyente a esos efectos el pago que los prestatarios han venido haciendo de las cuotas liquidadas con aplicación de esa estipulación, ello requeriría un consentimiento debidamente informado como señala la sentencia de instancia a la que nos remitimos (FJ 6, página 16).
CUALIDAD DE CONSUMIDORES DE LOS DEMANDANTES.- El recurso descansa en que el demandante es empresario, socio partícipe en varias sociedades, con conocimientos en el mercado inmobiliario, y que la ampliación de 2009 fue para la adquisición de participaciones sociales.
Hemos de recordar que en la contestación de la demanda, solo se hacía mención para negar la condición de consumidores a la adquisición de esas participaciones sociales de sociedad de la que era miembro de su consejo de...
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