SAP Tarragona 274/2017, 11 de Julio de 2017
| Ponente | INMACULADA PERDIGONES SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2017:752 |
| Número de Recurso | 742/2016 |
| Procedimiento | Incidente |
| Número de Resolución | 274/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 742/2016
DIVORCIO NUM. 192/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000
S E N T E N C I A NUM. 274/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 11 de julio de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dña. Enma representada por el Procurador D. Custodio Aguilera Aguilera y asistida del Letrado D. Carlos Gimeno frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 08/03/2016 en el procedimiento de divorcio 192/2015 constando como para actora D. Felicisimo, representado por la Procuradora Dña. Elisabet Carrera Portusach y defendido por la Letrado Dña. Regina Jové Martínez y como parte demandada la apelante.
La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: "Estimar íntegramente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de D. Felicisimo contra Dña. Enma y, en consecuencia, declarar disuelto el vínculo matrimonial entre las citadas partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes. No procede la imposición de costas".
Interpuesto recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.
VISTO, siendo Ponente a Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.
Objeto del recurso .- La parte demandada al contestar la demandada interesó que se fijara una pensión compensatoria sin formular reconvención, motivo por el cual no se entró a conocer sobre la misma. La parte apelante sostiene que la pretensión ya fue introducida por el actor y que por tanto no era necesaria formular reconvención para entenderla incluida dentro del objeto del procedimiento y que se acogiera su petición al respecto fijándose una pensión compensatoria de 350 euros al mes.
Pensión compensatoria .- Algunas Audiencias Provinciales venían autorizando que en los supuestos en que el actor al formular su demanda alegue la improcedencia de una determinada medida sobre la que el tribunal no deba pronunciar " no es necesaria la reconvención cuando el demandante ha introducido en el debate la cuestión de si procede o no la adopción de una determinada medida, anticipando su oposición a ella en su demanda ", no exigiendo para el demandado la obligación de formular reconvención pudiendo, al contestar la demanda, alegar sobre la procedencia de la medida que el actor introdujo en el debate al alegar su improcedencia. En este sentido se han pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1ª) de 18 de Mayo de 2004, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª) de 15 de Diciembre de 2.004, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de Julio de 2006, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5ª) de 14 de Marzo de 2007, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (sección 1ª) de 6 de Octubre de 2006 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 5 de Octubre de 2004 .
En cambio, otras Audiencias Provinciales venían considerando que las normas procesales son normas de ius cogens y que el artículo 770.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como derecho necesario que es, exige la formulación de reconvención al demandado que pretenda la adopción de una medida determinada no solicitada en la demanda principal y sobre la que el juez no deba pronunciarse de oficio como por ejemplo patria potestad, guarda y custodia o alimentos de los menores. En este sentido se han pronunciado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres (sección 1ª) de 11 de Febrero de 2003 y 29 de Junio de 2005, la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid (sección 22ª) de 19 de Octubre de 2009, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 3ª) de 7 de Diciembre de 2011 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª) de 19 de Septiembre de 2012 .
La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, siendo ponente el Excmo. Sr. Xiol Ríos, ha venido a resolver la cuestión utilizando los siguientes razonamientos: "la especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce en que no rigen con igual...
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