SAP Álava 317/2017, 23 de Junio de 2017
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2017:480 |
| Número de Recurso | 233/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 317/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/010011
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0010011
A.p.ordinario L2 233/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 695/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/Prokuradorea:JESUS M. DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: María y Alexander
Procuradora/Prok.: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA.
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARÍA HERRERA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veintitrés de junio de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 317/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 233/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 695/16 promovido por KUTXABANK S.A. dirigido por el Letrado
D. Igor Ortega Ochoa y representado por el Procurador D. Jesus Mª De las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 33/17 dictada en fecha 31- 01-17, siendo parte apelada Dª María y D. Alexander, dirigidos por la Letrada Dª Gracia Mª Herrera Delgado y representados por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 33/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Gómez, en representación de D. Alexander, y Dª. María
, asistidos por la Letrado Sra. Herrera, contra "kutxabank, S.A.", representada por el Procurador Sr. De las Heras y asistida por la Letrado Sra. Santamaría, y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos
1.- DECLARO la NULIDAD, por falta de transparencia, del punto 1 de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, suscrito entre las partes el 13 de marzo de 2006, ante el notario D. Félix Ignacio Torres Cía, número de protocolo 797, con el contenido señalado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, manteniendo la vigencia del resto del contrato, y además,
2.- CONDENO a la demandada, la devolución de las cantidades cobradas de más en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH entidades en lugar del índice sustitutivo del Euribor más el 1 %, durante el segundo periodo previsto en el contrato, es decir, a partir de los seis primeros meses desde la vigencia, y todo ello, con el correspondiente interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Condeno expresamente a la demandada en las costas de este procedimiento.
Notifíquese a las partes."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 28-03-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª María y D. Alexander, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 04-05-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras los trámites oportuno, por providencia de 31-05-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-06-17.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Se aceptan y dan por reproducidos los correlativos de la sentencia de instancia.
La sentencia de instancia considera acreditada la falta de transparencia formal y material en la inclusión de la cláusula contractual que hace referencia al tipo de interés IRPH entidades, y por ello, conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) estima la demanda y declara la nulidad de la referida cláusula.
Frente a la sentencia se alza en apelación la demandada bajo las alegaciones probatorias que a su juicio determinan el carácter negociado de la cláusula de autos y por tanto su exclusión del ámbito de la LCGC. En el segundo motivo se refiere a la improcedencia de la declaración de abusividad y al control de transparencia, cuyos requisitos considera cumplidos.
El primer motivo del recurso se sustenta en la afirmación del carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario de autos y su consecuente exclusión del ámbito de aplicación de la LCGC.
Según resulta de lo regulado en los arts 1.2 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al presente caso, los demandantes se encuentran en el ámbito jurídico de protección establecido en dicha ley, conforme a la cual el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
En el supuesto de autos, la demandada no ha acreditado debidamente que se negoció individualmente la fijación del índice de referencia del mercado hipotecario, entendido como el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades.
Así, como ya hemos expresado en reiteradas sentencias entre otras las dictadas en los rollos nº 225/16 y 215/17, en relación con los argumentos del recurso procede concretar que:
- ciertamente, nos encontramos ante un elemento que forma parte del objeto principal del contrato de préstamo pero ello no supone que siempre sea negociado entre la entidad y los clientes: no hay constancia de ello ni, concretamente, de la negociación en el presente caso;
- para la aplicación de la presunciones, tratándose de presunciones judiciales, debe existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho admitido o demostrado y el presunto, y el conocimiento humano normal no es suficiente para articular la presunción, y en este sentido no cabe desconocer que la STS 9 de mayo de 2.013 dice que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157);
- la oferta vinculante no consta entregada a los demandantes, pues no se puede equiparar ese requerimiento con la entrega de la minuta al notorio antes de la firma. Ninguna prueba aporta la demandada en relación con el cumplimiento de tal ineludible obligación, lo que representa una incumplimiento formal relevante, dado que la referida cláusula debe considerarse cláusula general de la contratación en los términos que razona el Juzgador de instancia, y si bien se cumple la formalidad notarial en la referencia a Orden de 5 de mayo de 1994, ello no es garantía ni prueba, siquiera indiciaria, de que efectivamente se entregara en tiempo y forma la oferta vinculante a los demandantes.
En lo que afecta al control de transparencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se argumenta que:
"¿2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.
201. En...
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