SAP Barcelona 501/2017, 1 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA JOSE PEREZ TORMO |
| ECLI | ES:APB:2017:8766 |
| Número de Recurso | 817/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 501/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 501/2017
Barcelona, 1 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo(Ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 817/2016
Modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº 178/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 (upad)
Apelante: Landelino
Abogado: Olga Martínez Mateo
Procurador: José Manuel Luque Toro
Apelado: María Milagros
Abogado: Rafael Mendoza Navas
Procurador: Mª Isabel Martínez Navarro
y el Ministerio Fiscal (confirmar si procede)
La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Landelino frente a Dª. María Milagros, DEBO MANTENER LAS MEDIDAS ACORDADAS en sentencia de divorcio de 5 de marzo de 2009 dictada en autos nº 665/2007, con expresa condena en costas a la parte demandante."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23/05/2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Recurre el Sr. Landelino la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 5 marzo 2009, y ha mantenido la guarda materna del hijo común de las partes, no ha acordado la ampliación de la relación paternofilial ni la reducción de la contribución paterna a sus alimentos.
Alega el recurrente que se ha producido infracción de la tutela judicial efectiva al no admitirse una prueba documental oportunamente aportada en el acto de la Vista en primera instancia y en cuanto al fondo del asunto solicita que se acuerde la ampliación del régimen de visitas paternofilial, pero no concreta el sistema de encuentros que pretende. Asimismo pide que se reduzca su aportación a los alimentos del hijo común a 150 euros al mes y subsidiariamente, solicita que se deje sin efecto la imposición de costas de la primera instancia procedimental.
La Sra. María Milagros y el Ministerio fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.
Según doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental que para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.
Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto pues no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas.
En el presente caso la prueba documental denegada en primera instancia no era imprescindible para la resolución de las cuestiones controvertidas. Tampoco se ha producido indefensión a la parte recurrente pues en esta alzada se han admitido por lo que no procede estimar el motivo del recurso.
La ampliación de la relación paternofilial que pretende el recurrente no puede acordarse en este momento, aunque por motivos diferentes a los que ha fundamentado la sentencia recurrida.
Considera la Juzgadora de 1ª Instancia que no puede entrar en el estudio de la petición introducida por la parte actora en el acto de la Vista relativa a la ampliación del régimen de visitas paternofilial pues no se planteó en la demanda inicial en la que el Sr. Landelino únicamente solicitaba que se acordara la guarda y custodia compartida del hijo común y, subsidiariamente, la reducción de su aportación alimenticia.
Se alza el recurrente contra este argumento y alega que en base al aforismo "quien pide lo mas, pide lo menos" puede entrarse en el estudio del beneficio que para el menor significa el aumento de la relación paternofilial, sin que la resolución recurrida analizara esta posibilidad, negando de forma rígida y formalista el estudio de tal aumento de la relación.
Esta Sala coincide con el argumento del recurrente. Efectivamente, tal como hemos dicho en reiteradas resoluciones, la resolución de instancia no hubiera incurrido en incongruencia extrapetita si hubiera entrado en el estudio del régimen de visitas paternofilial a pesar de que no se hubiera pedido en los escritos iniciales de las partes, pues no debe olvidarse que las medidas que afectan a menores de edad, deben siempre fijarse en interés de los mismos, con independencia incluso de los pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de mayo de 1983, del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984, o la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 entre otras muchas, por tanto no puede considerarse incongruente la sentencia que establece las medidas en función del principio favor minoris, pues el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones relativas a temas de derecho dispositivo, mientras que no es aplicable en lo concerniente a las medidas relativas a los hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio. el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que no rige el principio de prohibición de la mutatio libeli, y por ello la Juez de Instancia podía y debía entrar en el estudio de la petición relativa al régimen de visitas paternofilial, con independencia de lo solicitado por los litigantes.
Debe pues, ahora esta Sala entrar en dicho estudio.
Debe en primer lugar...
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