SAP Madrid 267/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | JESUS CELESTINO RUEDA LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:9959 |
| Número de Recurso | 439/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 267/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0004359
Recurso de Apelación 439/2017
O. Judicial Origen: Juzgado 1ª Instancia nº 01 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 516/2016
APELANTE: D. Paulino y Dña. Herminia
PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
APELADO: BANKINTER, S.A.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 267/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción de nulidad parcial de préstamo multidivisa, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Paulino y DOÑA Herminia representados por el Procurador Sr. Morales Arroyo y de otra, como apelado demandado BANKINTER S.A. representado por el Procurador Sr. Abajo Abril, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha 27 de marzo de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Acogiendo la excepción de caducidad ejercitada por la demandada desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de Paulino y Herminia contra la entidad mercantil BANKINTER S.A.
No se imponen las costas a ninguna de las partes".
Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de julio de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., los arts. 60, 64, 79 y 79 bis de la LMV y 82 TRLGDCU se ejercitó en su día por la parte actora la acción tendente a la declaración nulidad por error en la prestación del consentimiento de los contenidos relativos a la opción multidivisa pactada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 20 de junio de 2007, con declaración de que la cantidad debida es el saldo del préstamo en euros resultante de disminuir al importe prestado la suma amortizada, en euros, con aplicación del interés remuneratorio pactado de euribor más 0,40, con condena a la demandada a restituir las cantidades percibidas en exceso en aplicación de tal clausulado, y subsidiariamente la nulidad total del préstamo "condenando a la demandada a otorgar préstamo hipotecario tradicional en euros con un tipo de interés equivalente al euribor más 0,40 puntos" o también subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad bancaria demandada, sin que a esta pretensión se anudara consecuencia alguna en el petitum, acciones a las que se formuló oposición por la entidad bancaria demandada alegando entre otros causas la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, siendo dictada sentencia en la instancia por la que estimándose tal alegación se desestimaba la demanda, e interponiéndose por los demandantes el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, incorrecta estimación de la excepción de caducidad de la acción, existencia de incumplimientos normativos de la entidad demandada, incorrecta apreciación de la existencia de cláusulas abusivas, efectos de la declaración de nulidad, concurrencia de error en la prestación del consentimiento y errónea valoración de la prueba. Por la parte demandada se impugnó la sentencia recurrida mostrando su disconformidad con el fundamento de derecho tercero de la misma y por ende la no imposición de costas a la actora.
Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, y comenzando por el examen del primero de los motivos de apelación, referido a la estimación en la instancia de la excepción de caducidad de la acción de anulación ejercitada no puede esta Sala sino reiterar la fundamentación de la sentencia recurrida, partiéndose de la consideración de que en modo alguno concurre una nulidad radical por falta de consentimiento desde el momento en que es una obviedad que el mismo fue prestado por los demandantes consiguiendo la contratación de un préstamo con garantía hipotecaria cuya solicitud formularon ellos mismos a la demandada en su búsqueda de una mejor financiación, siendo así que la vivienda hipotecada era de su propiedad desde el 19 de febrero de 1999 y ya se encontraba gravada con dos hipotecas más por sendos importes de 150.253,03.-€ y 190.478.- € siendo también prestamista la entidad hoy demandada, con lo que es claro que si buscaban una nueva forma de financiación para sustituir las anteriores "tradicionales " en euros, se informaron y prestaron su consentimiento a esa nueva fórmula; distinto es si ese consentimiento fue prestado por error en cuyo caso nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad.
Y tal constatación nos lleva también a la consideración de que el ejercicio de la acción de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento por error o dolo, ex artº. 1261, 1265, 1266, 1269 y 1300 C.c . está sujeta a un plazo de caducidad que se establece en el artº. 1301 C.c . que es de cuatro años desde que la acción pudo ejercitarse, caducidad que en tanto que tal es apreciable de oficio y que además fue alegada por la demandada en su contestación a la demanda.
Y de conformidad con lo manifestado en la propia demanda, la acción de nulidad estaba sobradamente caducada cuando se ejercitó. Según se narra en ella, suscrita la escritura el 20 de junio de 2007 y transcurridos cinco meses desde tal otorgamiento, constataron los demandantes que a su juicio el importe adeudado se había incrementado, es de entender que se percataron de que el capital en euros (no era esa la moneda en que habrían de amortizar el préstamo puesto que lo prestado no fueron euros sino francos suizos) había aumentado. Por tal motivo procedieron a modificar la divisa elegida por el Yen japonés el 21 de noviembre de 2007, y tal modificación se reiteró el 21 de febrero de 2012, cambiando a Libras esterlinas, el 21 de junio de 2014 pasando nuevamente al yen japonés y el 23 de diciembre de 20014 nuevamente al franco suizo, afirmando que en todos esos casos tales cambios se realizaron sin conocer las consecuencias reales y sin información por la entidad demandada.
Por lo tanto es evidente que desde noviembre de 2007, al menos, los demandantes, de ser cierta su narración sobre falta de información, habían descubierto su error, habían constatado que a su entender habían sido engañados, que el capital debido en euros aumentaba a pesar de que, según creían, se estaba amortizando, y ante ello no solo no proceden a instar la declaración de nulidad sino que bien al contrario, confirman su consentimiento realizando sucesivos cambios de la divisa de acuerdo con las previsiones contractuales, no interponiendo su demanda sino hasta el 24 de julio de 2016, casi nueve años después del primer cambio de divisa y más de cuatro después del segundo.
Pues bien, admitido ello por la propia parte actora en su demanda, ha de partirse para la resolución de la cuestión de la doctrina sentada a tales efectos por el TS en las sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, 435/2016, de 29 de junio y 718/2016, de 1 de diciembre, recogidas en la 153/2017 de 3 de marzo, en la que afirmaba que "...en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de...
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