AAP Barcelona 164/2017, 9 de Junio de 2017
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2017:6314A |
| Número de Recurso | 1476/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 164/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 1476/2016-1ª
A U T O NUM. 164/17
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En Barcelona, a nueve de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 8 DE BARCELONA, autos dimanante de pieza oposición a ejecución hipotecaria nº 46/2016 seguidos a instancias de BANCO SABADELL S.A. contra Custodia Y VISEGRE SL.
Por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Barcelona en autos de Pieza oposición a ejecución hipotecaria 46/2016 promovidos por BANCO SABADELL S.A. contra Custodia y VISEGRE SL se dictó auto con fecha 27 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva dice:"DECIDO: DESESTIMAR la oposición de VISEGRE S.L. y estimar en parte la formulada por DOÑA Custodia, declarando abusivos los intereses moratorios pactados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de septiembre de 2008 y en la escritura de novación de 31 de diciembre de 2012, por lo que procede aplicar el interés remuneratorio pactado desde el día 15 de septiembre de 2014 hasta la fecha del pago.
Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, excepto las derivadas de la oposición formulada por Visegre, S.L., que se imponen a dicha ejecutada."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Apela la parte ejecutada Visegre S.L. y Dña. Custodia el pronunciamiento del Auto de 27 de septiembre de 2016, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 46/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, que desestimó el motivo de su oposición a la ejecución hipotecaria referido a la falta de legitimación de la ejecutante Banco de Sabadell,S.A., por no acreditar la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad de las hipotecas que se constituyeron sobre las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002
, NUM003 del Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona, en escritura pública de préstamo hipotecario, de 2 de septiembre de 2008, la escritura pública de novación, de 6 de mayo de 2010, y la escritura pública de novación, de 31 de diciembre de 2012, apareciendo inscritas las hipotecas a nombre de Banco Mare Nostrum, S.A. en el Registro de la Propiedad.
Centrado así el motivo de la apelación, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.
Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993, y 3513/2002 ).
En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.
En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial o Letrado de la Administración de Justicia, dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario o Letrado de la Administración de Justicia, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.
En este caso, la demanda de ejecución hipotecaria se acompaña de copia simple de la escritura de cesión parcial de activos y pasivos de Banco Mare Nostrum, S.A. en favor de la ejecutante Banco de Sabadell,S.A., de 31 de mayo de 2013, por el que la primera cedió a la segunda el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón, en cumplimiento del Plan de Reestructuración de BMN aprobado por el FROB y el Banco de España el 19 de diciembre de 2012, y por la Comisión Europea el 20 de diciembre de 2012, como una cesión global parcial de activos y pasivos de las previstas en la disposición adicional tercera de la Ley 3/2009, de 3 de abril, que remite al régimen previsto en los artículos 85 y ss de la citada Ley, acordándose la transmisión como una cesión en bloque por sucesión universal, quedando la entidad cesionaria subrogada en todos los derechos y obligaciones de la entidad cedente con carácter general y sin reserva ni limitación alguna.
Por lo demás, en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que
la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.
Por lo que, en el presente caso, a los efectos de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante, por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952,; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992 ) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción "iuris tantum" de exactitud, no habiéndose producido, en el actual momento procesal, ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante, no habiendo tampoco constancia de ninguna ejecución contradictoria con la presente promovida por Banco Mare Nostrum, S.A., pretendiéndose poner término a una ejecución correctamente despachada para evitar un hipotético riesgo de duplicidad de ejecuciones de la que no hay ninguna evidencia.
En consecuencia, reiterando lo ya resuelto por esta misma Sección, en el mismo sentido, en supuestos idénticos de inadmisión de ejecuciones hipotecarias por ausencia de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, en los anteriores rollos de apelación nº 926/12, 156/13, 487/13, 340/13, 221/13, 613/13, 628/13, 477/13, 539/13, 557/13, 86/14, 374/14, 556/14, 185/14, 167/15, 786/15, 810/15, 82/16, y 171/16, entre otros, procede la desestimación del motivo de la apelación.
Apela, además, la parte ejecutada el pronunciamiento del auto de primera instancia que acuerda la desestimación del motivo de su oposición...
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