SAP Madrid 239/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | PEDRO POZUELO PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2017:8154 |
| Número de Recurso | 368/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 239/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0006428
Recurso de Apelación 368/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 791/2016
APELANTE: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A.
PROCURADOR: Dña. ANA MARIA CASAS MUÑOZ
APELADO: D. Agapito
PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
SENTENCIA Nº 239/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A. representado por la Procuradora Sra. Casas Muñoz y de otra, como apelado demandante DON Agapito representado por el Procurador Sr. De Hoyos Mencía, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, en fecha 2 de marzo de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de Agapito, que actúa en nombre propio y en interés de la sociedad de gananciales que integra con su esposa Clara, contra BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general contenida en la estipulación DECIMOTERCERA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública de fecha 20 de abril de 2007 -"El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca, no será superior al 11,00% nominal anual, ni inferior al 3,00%"-, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y de techo del 11% fijados en aquella; condenado a la demandada a la eliminación del contrato de la precitada cláusula, manteniéndose la vigencia del mismo, y del contenido de la propia cláusula, en lo que no resulte afectado así como a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso por importe de 13.437,50 euros y las que se hayan podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento; más los intereses legales del artículo 576 de la LEC ; así como al abono de las costas procesales".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de junio de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que en los presentes autos y por el actor Don Agapito se interpuso demanda cuya pretensión principal era la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada. Se expone que con fecha 20 de Abril de 2007 por parte del demandante y su esposa se procedió a la compra de la finca descrita en la escritura pública subrogándose en el préstamo hipotecario que gravaba la finca en favor de la entidad Caja de Ahorros Castilla la Mancha, de la que trae causa la actual demandada como consecuencia de los procesos de reestructuración bancaria afrontados durante la última crisis económica. La causa de dicha declaración era que el referido préstamo tenía una clausula denominada suelo que venía a indicar que fuera cual fuese la evolución del tipio variable de referencia, Euribor más un diferencial, el interés no podría ser nunca inferior al 3% ni superior al 11%. Estimando que dicha cláusula había sido impuesta por la entidad prestamista, y causaba un desequilibrio en los derechos del prestatario, por lo que se solicita la declaración de nulidad dado el carácter abusivo de la referida cláusula.
Por parte de la entidad demandada se procedió a la contestación alegando en primer lugar que dada la descripción de la finca objeto de compraventa y sobre la que recaía la hipoteca que garantizaba el préstamo concertado, la misma tenía la consideración de local industrial, por lo que no le era de aplicación a la demandante los preceptos de la Ley de Consumidores, y en cuanto al fondo se alegaba que las clausula suelo no son "per se" nulas sino solo en determinadas condiciones de acuerdo con la Jurisprudencia del T.S., aduciéndose que al caso no le era de aplicación la orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, que la cláusula forma parte del objeto del contrato, en cuanto al precio y contraprestación y en fin porque era perfectamente conocida por el demandante el cual la admitió expresamente. La sentencia de instancia desestimó la oposición ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.
En el escrito de interposición de recurso la primera alegación que se hace es precisamente negar la condición de consumidor del demandante en cuanto el objeto de la compraventa que se financiaba con el préstamo concedido y la finca que en definitiva quedaba hipotecada en garantía de la devolución del préstamo no era ninguna vivienda sino que era un local industrial, por lo que el demandante carecía de la condición de consumidor. La sentencia de instancia no hace referencia alguna a dicha cuestión, a pesar de haber sido oportunamente alegada en el escrito de contestación a la demanda por lo que debe comenzarse el estudio del recurso por el examen del alegato que niega la condición de consumidor al demandante por no constituirse en definitiva en destinatario final del producto.
En este sentido y por lo que hace al concepto de consumidor, debe comenzar por decirse que la aplicación de la normativa de protección frente a cláusulas abusivas está vinculada a la condición de consumidor del adherente. Y es que el legislador nacional al trasponer la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 15 de Abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores dictó la Ley 7/1988 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, a la vez que estableció unas disposiciones específicas sobre cláusulas abusivas para proteger a los consumidores mediante la modificación de la Ley 26/ 1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, en nuestro ordenamiento se distingue entre condiciones generales y cláusulas abusivas como advierte la Exposición de Motivos de La ley 7/1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. La condición general es una cláusula predispuesta que se incorpora al contrato sin haber sido negociada y la cláusula abusiva es aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general pues los contratos particulares también pueden contener cláusulas abusivas, no negociadas individualmente.
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su texto de 1984 que sería el vigente al momento de las operaciones jurídicas discutidas, establecía en su art. 1 apartado 3 que "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, en el art. 2, bajo la rúbrica "Ámbito de aplicación" preceptúa que la norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, define en el art. 3 como consumidor y usuario, a los efectos de la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los libros tercero y cuarto como "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". El concepto de empresario a los mismos efectos se contiene en el art. 4 que considera empresario a toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad empresarial ya sea pública o privada".
Por su parte, la Directiva 93/13/CEE (define al consumidor y al profesional en el artículo 3 en los siguientes términos: A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) (¿) b) « consumidor »: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito...
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