SAP Pontevedra 135/2017, 27 de Abril de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS |
| ECLI | ES:APPO:2017:882 |
| Número de Recurso | 562/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 135/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00135/2017
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36008 41 1 2015 0001190
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2015
Recurrente: Felix
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: JOSE LUIS PENA FERNANDEZ
Recurrido: Aurelia
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: JUAN ANTONIO AMIL GOMEZ
S E N T E N C I A Nº135/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 562 /2016, en los que aparece como parte apelante, Felix, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS PENA FERNANDEZ, y como parte apelada, Aurelia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Abogado
D. JUAN ANTONIO AMIL GOMEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
:
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cangas do Morrazo, se dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Don Faustino Javier Maquieira Gesteira, en nombre y representación de Doña Aurelia frente a Don Felix, declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de doña Aurelia esta libre de cargas, salvo la ya establecida en el Registro de la Propiedad de Cangas a favor de la finca núm. NUM000 y no está gravada por ningún tipo de servidumbre de paso a favor de la finca denominada como DIRECCION000 no de la parcela con referencia catastral NUM001 de las que es propietario don Felix que comunique con la finca núm. NUM000 . Todo ello con expresa imposición de costas a don Felix .".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
:
Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandada, suscitando un primer argumento de Nulidad de actuaciones, sostenido en una pretendida falta de identidad en la juzgadora que dictó el Auto Aclaratorio de fecha 8 de julio de 2016, y la que firmó la Sentencia de 20-V-2016, sugiriendo, en definitiva, la vulneración del Art. 225.3º LEC /00, con causación de indefensión ( Art. 24 CE ). Es cierto que la titular del Juzgado Nº 2 de Cangas firmante de la Sentencia, fué destinada por Orden de 12 de Mayo 2016, con efectos de cese al día siguiente hábil (26 de Mayo), pero también lo es que el Art. 194 LEC /00 aptdo 1, establece la obligación del Juez que asistió a la Vista o Juicio de su fallo o Sentencia "aunque después de ésta hubieran dejado aquellas de ejercer sus funciones en el Tribunal que conozca del asunto", lo que la habilitaba a aquella,Sra. Mayo, a dictar el Auto Aclaratorio, como parte integrante por sí misma y ex-lege ( Arts 214 y ss LEC / 00 y 267 LOPJ ) de la Sentencia, en razón de su subsanación, rectificación de errores y complemento, en su caso; máxime siendo claro que no concurría en la misma ninguna de las "excepciones" que el mismo Art. 194. Aptd 2 LEC /00 contempla. A lo anterior cabe añadir que el hecho de que no se hubiese recogido en el Auto el nombre de la Juzgadora no conlleva causa de nulidad alguna al ser ésta una carencia subsanable, extremo o posibilidad obviada por la parte recurrente, quien se limita a conjeturar, sin justificación ni razón aprehensible para ello, con la posibilidad, huérfana de consistencia, de su dictado por la titular o sustituta a su fecha, especulando con ante una situación equiparable a la de los sustitutos, intervinientes esporádicos con atribución temporal de jurisdicción .
En un segundo bagaje impugnatorio se afirma, en base a una argumentación de infracción normativa ( Arts. 541 y ss CC ; 82, 85, 86 y 87 LDCG 2/06) y de error en la valoración de la prueba practicada, que existe una situación antigua y continuada en la que, proveniendo las fincas litigiosas actuales de una única propiedad "Circundado de Cabo do Santo" se ha venido manteniendo el paso entre ellas de igual modo sin hacerse mención contraria en los títulos transmisivos ni haber desaparecido los signos aparentes del mismo, visible y evidente, lo que entiende, no siendo necesario ni exigible "enclavamiento", que es determinante de la existencia de la servidumbre de paso que se intenta negar ( Arts. 541 CC y 86 LDCG ). También se sostiene la prescripción de la acción negatoria ejercitada ( Art. 82.2 LDCG ) y la adquisición o constitución voluntaria por negocio jurídico tácito, evidenciado a medio de actos concluyentes continuados de paso durante mas de 70 Años (alegación Tercera). Finalmente, de modo subsidiario (4º Alegato), se interesa la no imposición de las costas de la alzada, entendiendo, en base a la jurisprudencia que se relaciona, que convergerían serias dudas
de hecho y derecho, y no media mala fe en la apelante. A tales planteamientos se opuso la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia ( Art. 461.1 LEC /00).
La revisión de las cuestiones...
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STSJ Galicia 29/2017, 22 de Noviembre de 2017
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