SAP Zaragoza 188/2017, 10 de Abril de 2017
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2017:735 |
| Número de Recurso | 124/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 188/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00188/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0011042
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2016
Recurrente: Raquel, Remigio
Procurador: RAQUEL CASTILLO CORREAS
Abogado: JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ
Recurrido: BANKIA S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA núm. 188/2017
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Magistrados:
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a Diez de Abril de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 405/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 124/2017, en los que aparece como parte apelante, DÑA. Raquel, y D. Remigio, representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. RAQUEL CASTILLO CORREAS, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ, y como parte apelada, BANKIA S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistida por la Abogada Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de Diciembre de 2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por Doña Raquel y D. Remigio, herederos de D. Adrian contra BANKIA, S.A., en declaración de nulidad y restitución de cantidades, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones mantenidas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Raquel y Remigio, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Marzo de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
Antecedentes procesales
Ejercita la actora en la presente causa una acción de nulidad por infracción de normas imperativas, subsidiariamente, de anulabilidad por vicio en el consentimiento, error y dolo, respecto a un contrato de adquisición de participaciones preferentes denominado "P.P. Caja Madrid Serie II 2009" por importe de 22.000 euros celebrado entre las partes; subsidiariamente también, ejercita una acción de resolución contractual y, por último, de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el banco. La demandada alega la caducidad de las acciones de anulabilidad, la existencia de información suficiente, la inexistencia de vicio o defecto y niega la infracción de las normas imperativas denunciadas.
La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.
Contra la misma se alza la actora reiterando los argumentos de su demanda.
Hechos probados
El negocio jurídico cuestionado es la compra por la madre de los actores Doña Enma de las denominadas "Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II 2009", emitidas por la entidad Caja Madrid, según nota de valores registrada en la CNMV el 21 de mayo de 2009, por importe de 22.000 lo que realizó en fecha 22 de mayo de 2009 en el mercado primario y a través de una sucursal en Zaragoza de la entidad Caja Madrid. A la fecha de los hechos Doña Enma tenía 80 años, y tanto ella como su marido habían realizado operaciones con esa entidad y con otras referentes a productos financieros como imposiciones a plazo fijo, fondos de inversión o adquisición de acciones en el mercado secundario, pero no consta operación alguna sobre participaciones preferentes, salvo puntualmente dos, adquisición no consta por qué título de 279 participaciones preferentes de Endesa y 320 del Banco Español de Crédito, depositadas todas ellas en el Banco español de Crédito, y que fueron consideradas bienes gananciales en la escritura pública de 31 de julio de 2009 de aceptación de herencia y reserva de facultad fiduciaria.
Por resolución del Consejo Rector de la SAREB de fecha 16 de abril de 2013 se acordó el canje obligatorio de las indicadas participaciones preferentes en litigio por acciones de la entidad Bankia con una notable pérdida de valor, 62,5 % de su valor nominal, cuya enajenación reportó a los herederos de Doña Enma, esta había fallecido el 19 de marzo de 2012, la suma de 13.789,6 euros.
Normativa aplicable a efectos de la información exigible.
A este respecto la normativa aplicable era, dada la entrada en vigor de la Ley 47/2007, la normativa MIFID, esto es, la regulación de los mercados financieros impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004.
Naturaleza y características del producto
Ha declarado esta Sala al respecto, valga por todas la sentencia nº 143/2015 de 31 de marzo que:
Como recoge la jurisprudencia y la C.N.M.V. en diferentes resoluciones y comunicaciones (guías), se trata de "valores emitidos por una sociedad que no confiere participación en su capital, ni derecho de voto. Tiene carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. . . se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido".
Es un producto "híbrido" y de "deuda ultra subordinada". Híbrido porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tiene beneficios, no se cobran esos cupones y ello aunque el emisor no hubiera quebrado. En tal caso, el titular de las preferentes a pesar del nombre, es el último en cobrar en el orden de prelación de créditos (sólo antes que los accionistas). (Ss. A.P. IB, sec 13, 16-2-2012, Zaragoza, Sec. 4º 14-11-2012 y 10-5-2013 ).
Además, con independencia de su carácter perpetuo, el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas. Así ocurre en este caso (circular operativa de la Caja: f. 259 de los autos). Por tanto, de forma unilateral. Potestad que no tiene el inversor. Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacerse de la inversión, pudiendo perderse el capital invertido. Si bien suelen tener una remuneración fija en un primer periodo, es variable durante el resto de vida del producto; remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios) no se percibe remuneración en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla. Y en caso de insolvencia del emisor, a pesar de que se les denominan " preferentes ", se sitúan a efectos de recuperación de sus créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados (salvo accionistas).
En este sentido, Ss. de esta sección 5ª 187/14, de 9-6 y de la secc. 4ª 209/13, de 10-5.
Cumplimiento de la obligación de información precontractual
A estos efectos, ya declararon las sentencias de esta misma Sala nº 613/2016, de 14 de diciembre, y la de fecha 26 de abril de 2013, dictada en el rollo 177 de 2013, con cita de la 11 de diciembre de 2012, que:
"La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora".
En este sentido, parece también pronunciarse la reciente STS de 30 de junio de 2015 a l considerar que:
"La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría...
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SAP Barcelona 251/2017, 12 de Junio de 2017
...En la práctica totalidad de todas ellas, y pueden verse por ejemplo la SAP de Zaragoza, Civil sección 5 del 10 de abril de 2017 (ROJ: SAP Z 735/2017 - ECLI:ES:APZ:2017:735) y la SAP de Madrid, Civil sección 20 del 28 de marzo de 2017 (ROJ: SAP M 3976/2017 - ECLI:ES:APM:2017:3976), se establ......