AAP Barcelona 130/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2017:3609A |
| Número de Recurso | 1013/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 130/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 1013/2016 3ª
A U T O NUM. 130/17
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a once de mayo de dos mil diecisiete
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a PLARO, S.A. y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BARCELONAautos dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria77/2015 seguidos a instancias de PLARO, S.A. contra SAREB, S.A.
Por el Juzgado Primera Instancia 1 Barcelona en autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria 77/2015 promovidos por PLARO, S.A.contra SAREB, S.A. se dictó auto con fecha 25 de febrero de 2016 cuya parte dispositiva dice: " Desestimo la oposición a la ejecución hipotearia formulada por Plaro, SA, Gumersindo y Rentas Inmobiliarias Ahead 41, SL contra SAREB, SA. Continúese la ejecución según lo acordado en el auto despachándola. Se imponen las costas procesales a la parte ejecutada. "
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación PLARO, S.A. y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Apela la parte ejecutada Plaro,S.A. el Auto de 25 de febrero de 2016, dictado en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 77/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, alegando la indefensión para la parte ejecutada producida por la incomparecencia de su letrado defensor a la vista del incidente de oposición, señalada para el 25 de febrero de 2016, a las 10 horas, por tener otros dos señalamientos en la misma fecha, aunque sin una clara finalidad procesal, por no interesar la apelante la nulidad de actuaciones, limitándose a ponerlo en conocimiento de la Audiencia a los efectos oportunos.
En cualquier caso, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
Por otro lado, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 69/1984, 6/1986, 100/1986, 55/1987, 57/1988, 124/1988, 42/1992, 145/1998, y 115/1999 ), que el derecho a la tutela judicial, al tratarse de un derecho prestacional, de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador.
En este caso, resulta de lo actuado:
-
- que por el Juzgado se señalaron, sucesivamente, para la vista del incidente de oposición a la ejecución, los días 26 de noviembre de 2015, 10 de diciembre de 2015, 17 de diciembre de 2015, y 14 de enero de 2016, señalamientos que se fueron suspendiendo, a instancia de la parte ejecutada, por tener otros señalamientos el letrado defensor de la parte ejecutada, o por la imposibilidad de comparecencia de alguno de los ejecutados.
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- que, por Diligencia de Ordenación de 12 de enero de 2016, se señaló para la vista del incidente de oposición, el día 25 de febrero de 2016, a las 10 horas, notificándose el señalamiento a la parte ejecutada, por medio de su Procuradora Sra.Camps, el 14 de enero de 2016.
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- que por la parte ejecutada se dejó transcurrir sobradamente el plazo de tres días del artículo 188.6º, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin interesar la suspensión de la vista, por tener el abogado defensor otro señalamiento para el mismo día en distinto tribunal, por cualquier otro motivo.
En este sentido, dispone el artículo 188.6º, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en términos imperativos, que no se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar, lo cual debe ponerse en relación con el artículo 136 del mismo texto legal, según el cual, transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.
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- que por la parte ejecutada se presentó un escrito, con fecha 17 de febrero de 2016 (f.55), solicitando la suspensión de la vista señalada para el 25 de febrero de 2016, por tener otros dos señalamientos el abogado defensor de la ejecutada.
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- que, por Diligencia de Ordenación de 18 de febrero de 2016, se acordó no suspender la vista señalada para el día 25 de febrero de 2016, a las 10 horas, y
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- que el abogado defensor de la parte ejecutada no compareció a la vista señalada para el día 25 de febrero de 2016, a las 10 horas, a pesar de que, proveyendo a la petición de la parte ejecutada, se había acordado, expresamente, por el Juzgado no suspender la vista.
En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003 ) que para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia de la propia parte que la alega, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin, en su caso, de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de búsqueda o aseguramiento de la presencia de las partes en el proceso, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 133/1986, 169/1989, 65/1994, 97/1991, 192/1997, 143/1998, 65/1999, 72/1999, y 219/1999 ; y ATC 220/1998, y 377/1990 ).
En el mismo sentido, es también doctrina constitucional reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1996, de 16 de septiembre, que cita SSTC 65/1984, 208/1987, 163/1988, 251/1988, y 72/1990 ), que si bien antes de celebrarse cualquier señalamiento debe resolverse sobre la solicitud de suspensión que puedan haber formulado previamente cualquiera de las partes, el litigante que...
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