SAP Álava 264/2017, 25 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA BELEN GONZALEZ MARTIN |
| ECLI | ES:APVI:2017:372 |
| Número de Recurso | 189/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 264/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012221
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012221
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 189/2017 - B
O.Judicial origenl - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 854/2016 (e)ko autoak
Recurrentea: KUTXABANK S.A
Procurador: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido: Bruno y Cristina
Procurador: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO y GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de mayo de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 264/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 189/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 854/16 promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por el Letrado
D. Igor Orteg Ochoa y representada por el Procurador D. Jesús Mª de las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 21/17 dictada el 30-01-17, siendo parte apelada D. Bruno y Dª Cristina, dirigidos por la Letrada Dª Gracia Mª Herrera Delbado y representados por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª M. Belén González Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 21/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo la demanda formulada por Bruno y Cristina contra Kutxabank y, en su virtud:
1. Declaro la nulidad de los apartados 1,2a,y 2c de la cláusula 3 bis de los contratos suscritos por la parte actora entre el 15 de marzo de 2007 y 27 de febrero de 2008, que referencian el los préstamos al IRPH entidades y como índice sustitutivo el IRPH Cajas, para toda la vida de los mismos una vez superado el primer período de seis meses de vigencia del préstamo.
2. Condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas sobre la base del IRPH durante el segundo periodo previsto en ambos contratos, es decir a partir de los seis meses de vigencia. A dichas cantidades se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Cantidades que se determinarán, en su caso, en ejecución de sentencia.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07-03-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Bruno y Dª Cristina, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-04-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª M. Belén González Martín y por resolución de fecha 03-05-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18 de mayo de 2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Del recurso y sus motivos y la sentencia de instancia
El Juzgado de Instancia nº 5 ha anulado el tipo de interés referenciado al índice llamado IRPH, que contiene el préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda que las partes suscribieron el 15 de marzo de 2007 con Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy Kutxabank) y ante Notario Sr. Martínez de Aguirre Aldaz, con nº de protocolo 656.
El capital del préstamo se concretó en 163.500 euros con un plazo máximo de amortización de 40 años,
Con fecha de 27 de febrero de 2008, se pacta otro préstamo hipotecario destinado a la reforma de la vivienda por 18.000 euros en 20 mensualidades. A un tipo fijo inicial durante los primeros seis meses del 6 % y un interés variable a partir del sexto y a lo largo de toda la vida del contrato referenciado al IRPH y el índice sustitutivo, el IRPH Cajas.
Considera la sentencia recurrida que los demandantes merecen la condición de consumidores al haber solicitado el préstamo para la adquisición de vivienda habitual y para la reforma de la vivienda. A partir de ahí, mantiene el pronunciamiento impugnado que la incorporación de dicho índice al préstamo se efectúa sin atender las exigencias de información y transparencia que derivan de la normativa bancaria, por lo que concluye que debe declararse nulo, apartándolo del contrato. A todo ello añade como consecuencia de la nulidad declarada que Kutxabank deberá reintegrar a la prestataria las cantidades recibidas por ese concepto a lo largo de toda la vida del contrato.
Discrepa la apelante de esa conclusión, denunciando infracción legal por considerar negociado el tipo de interés en el control de préstamo hipotecario, entiende imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio, como objeto principal del contrato de préstamo, afirma la incorrecta apreciación del control de transparencia realizado, y defiende el carácter no abusivo de la cláusula discutida referida al índice de referencia.
La parte apelada defiende que se mantenga la sentencia en los términos en que se adoptó, desestimando el recurso de apelación con imposición de costas al recurrente.
Del carácter negociado del tipo de interés y su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.
El primer motivo de apelación de la entidad Kutxabank argumenta que el índice que se declara nulo (IRPH entidades mas un margen del 0,25% y del 0,50% respectivamente) por falta de transparencia por la sentencia recurrida no es un índice manipulable y no es un índice que perjudique a los prestatarios en relación con el Euribor, cumpliendo plenamente los requisitos de inclusión y transparencia ya que fue efectivamente negociado con los prestatarios por la recurrente, igual que el resto de cláusulas contractuales, por lo que entiende que ese índice es objeto principal del contrato de préstamo y siempre se negocia, razón por la que difiere de que a la misma se le considere condición general de la contratación, puesto que la cláusula discutida relativa al índice de referencia de en cada caso, no ha sido predispuesta, ni ha sido impuesta ni ha sido una cláusula generalizada.
Hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015, 31 mayo 2016, rec. 225/2016, y 29 junio 2016, rec. 334/2016, en relación con ésta cuestión planteada, que "El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En el apartado 144 indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario...
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