AAP Cantabria 91/2017, 24 de Abril de 2017
| Ponente | JOSE ARSUAGA CORTAZAR |
| ECLI | ES:APS:2017:154A |
| Número de Recurso | 17/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 91/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª |
A U T O Nº 000091/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz Escalera.
En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Torrelavega, y en los autos nº 99/2016 de ejecución de títulos no judiciales se dictó auto de 29 de abril de 2016 con la parte dispositiva siguiente, en lo que ahora interesa: "PARTE DISPOSITIVA: " No ha lugar a la aclaración ni a la subsanación del decreto dictado en las presentes actuaciones de 11 de marzo de 2016, cuyo contenido se mantiene íntegramente.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra el auto que ahora se aclara".
Contra dicha resolución la representación de la parte ejecutada, D. Carlos Antonio, interpuso recurso de apelación, y tras los trámites de rito, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día de la fecha.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.
Se admiten los de la resolución de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
Se formula recurso de apelación contra el auto de 29 de abril de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Torrelavega, que desestimó la oposición formalizada por el ejecutado Sr. Carlos Antonio contra la orden de ejecución acordada por auto de 11 de marzo de 2016 por los importes de 11.166,25 euros de principal y
3.348,88 por intereses y costas presupuestados, fundada en la existencia de dos cláusulas de carácter abusivo -vencimiento anticipado y pacto de liquidez-.
El recurso combate la decisión judicial con dos argumentos o motivos principales: de un lado, denuncia la infracción procesal producida al no seguir el trámite previsto en la LEC para los supuestos de oposición a
la ejecución por cláusulas abusivas; del otro, insiste en la oportunidad de declarar el carácter abusivo de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y al pacto de liquidez.
Motivos de naturaleza procesal.
En atención a lo que constituye objeto del recurso y tomando en consideración el razonamiento de la juez en el auto recurrido y en el escrito de oposición, la Sala considera necesario sentar algunas conclusiones previas:
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- Ciertamente, a la solicitud judicial de despacho de ejecución fundada en el art. 579.1 LEC -en el supuesto, como ha acontecido, de que el producto de la subasta fuera insuficiente para cubrir el crédito del ejecutante-, el procedimiento debió tramitarse " con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución ". Sin embargo, si bien se despachó oportunamente orden de ejecución -o de nueva ejecución- a la formulación de oposición por el hoy recurrente fundada en la existencia de dos cláusulas que entiende abusivas al amparo del art. 557.7ª LEC, no se le dio el trámite legal previsto en el art. 560 LEC . No obstante, aunque la decisión judicial desestimatoria de la oposición fue consecutiva a su presentación, no por ello puede estimarse que la irregularidad procesal ha producido efectiva indefensión ( art. 24 CE ), pues lo cierto es que la parte hoy recurrente no interesó la celebración de vista y realmente no existía ninguna diligencia de prueba que practicar, razón por la cual la discusión se ceñía a una cuestión de interpretación jurídica. En consecuencia, no ha lugar a decretar la nulidad de actuaciones procesales al no justificarse la situación prevista en el art. 225.3º LEC, convalidando los propios escritos de recurso y oposición la falta de una plena contradicción antes de la decisión judicial recurrida.
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- Ha de recordarse que la actual decisión solo puede tener efecto en un ámbito especifico y limitado: la ejecución ordinaria nacida al amparo del art. 579.1 LEC tras no cubrir el bien subastado, adjudicado y entregado a la parte acreedora ejecutante el importe de su crédito en la ejecución especial hipotecaria previamente seguida y ya terminada ( incluso con cancelación del asiento registral correspondiente ). En consecuencia, cualquier incidencia que la parte ahora recurrente pudiera hacer valer respecto del proceso de ejecución hipotecaria previo deberá ser objeto de otro procedimiento, de acuerdo al art. 698.1 LEC .
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- No obstante lo anterior, ningún impedimento existe para valorar, en el ámbito exclusivo de la ejecución cuyo despacho se ha ordenado por auto de 11 de marzo de 2016, la existencia de cláusulas contractuales abusivas que hayan podido constituir el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible, pues así lo permite el art. 557.7º LEC en cuanto que se ha producido el inicio, mediante el dictado de la orden de ejecución oportuna, de una ejecución ordinaria bajo cuyo contenido debe permitirse la formulación de oposición.
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- Además de lo anterior, deben traerse a colación recientes pronunciamientos del TS y del TJUE de aplicación al caso particular. Afirmaba en tal sentido la STS de 23 de diciembre de 2015 que La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite ( SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56 ; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4). >>.
En tal sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, tras recordar su tradicional doctrina sobre la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional, la no vinculación de las cláusulas abusivas y el deber del juez de apreciar de oficio su carácter abusivo -tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello-, ofrece dos conclusiones sucesivas de importancia partiendo también de respetar el principio de la cosa juzgada formal y de recordar que la protección del consumidor no es absoluta:
En primer lugar, que la Directiva 93/13 no se opone al art. 207 LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada >> ( apartado 49 ).
Sin embargo, y en sentido contrario a lo que inicialmente cabría interpretar de dichas palabras, en el apartado 52 de la sentencia se introduce una excepción que va a tener vocación, al contrario, de regla general, pues tras recordar que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales -a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 - no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 71), expresa que
sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60). >>
En consecuencia, la postura del TJUE sintoniza con la idea o criterio que estima que la existencia de la cosa juzgada únicamente puede referirse a lo deducido y resuelto.
En definitiva, como se ordena en el apartado 53, incumbe al órgano judicial comprobar si se produjo en algún momento un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas, bien por alegación de parte -oposición-, bien por valorarse de oficio, pues en este caso su decisión estaría cubierta por la cosa juzgada formal y no podría volverse a discutir sobre lo ya resuelto. Pero, sin embargo, cuando no se ha realizado o no es posible comprobar que se haya realizado el control de oficio inicialmente debido o ha sido parcial -como ocurre en el presente caso en el que no existe mención alguna en el auto de 26 de julio de 2012 ( primera orden de ejecución en el anterior procedimiento de ejecución especial hipotecaria ) ni en el de 11 de marzo ( segunda orden de ejecución en el actual procedimiento ejecutivo ordinario ) de la legalidad por no ser abusivas de las cláusulas que fundamentan la ejecución como son las de vencimiento anticipado y el pacto de liquidez- ni la causa de oposición en su día alegada comprendió las causas ahora invocadas, no existe obstáculo para que vuelva a pronunciarse sobre cláusula o cláusulas sobre las que inicialmente no ha valorado su carácter abusivo, bien por formularse oposición...
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SAP Álava 276/2018, 31 de Mayo de 2018
...número 5 de esta ciudad con el número 902/2010, debemos indicar que compartimos lo argumentado en el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 24 de abril de 2017, a "-4.- Además de lo anterior, deben traerse a colación recientes pronunciamientos del TS y del TJUE de aplicación ......