AAP Málaga 235/2017, 28 de Abril de 2017
| Ponente | HIPOLITO HERNANDEZ BAREA |
| ECLI | ES:APMA:2017:156A |
| Número de Recurso | 105/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 235/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 105/2014.
AUTO NÚM. 235
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 28 de abril de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, sobre incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, seguidos a instancia de los ejecutados Doña Noemi y Don Bruno contra la ejecutante, la entidad "Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito" (antes "Cajamar, Caja Rural S.C.C."); pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ejecutante demandada de oposición contra la resolución dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó auto de fecha 11 de noviembre de 2013 en el juicio de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
" RESUELVO : Se ESTIMA TOTALMENTE, a los solos efectos de esta ejecución, la OPOSICIÓN formulada por el Procurador Sr. Mora Cañizares, en nombre y representación de los ejecutados Doña Noemi y D. Bruno, a la ejecución despachada a instancias de la Procuradora Sra. Barbadillo Gálvez, en nombre y representación de la entidad Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, DEJANDO SIN EFECTO DICHA EJECUCIÓN, con SOBRESEIMIENTO de la misma ; condenando a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición a la ejecución."
Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandada y ejecutante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase
lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 27 de febrero de 2017.
Aceptando los del auto recurrido.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, declarase la inexistencia de cláusulas abusivas en la presente ejecución hipotecaria, y acordase la continuación de la misma, hasta dar cumplido pago a la demandante de las sumas reclamadas, tal y como se solicitaba en el suplico de la demanda; y todo ello con expresa condena en costas a los ejecutados de las causadas en la instancia por razón del incidente extraordinario de oposición instado, y sin hacer especial pronunciamiento de las de esta alzada. Alegó contra la nulidad de la cláusula suelo que el Juez entiende como abusiva al amparo del artículo 695.1.4º de la LEC, y error al aplicar la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en sede de ejecución hipotecaria. En cuanto a la nulidad de los intereses moratorios del 18'75%, alegó infracción de la disposición transitoria segunda de la ley 1/2013, y la existencia de resoluciones contradictorias dictadas por el propio Juzgado, así como la infracción del auto de 1 de octubre de 2013 por el que se acuerda por el juzgador el recálculo de los intereses de demora, fijándolos en 51'62 euros. En tercer lugar señaló la infracción del artículo 693 de la LEC y de la jurisprudencia aplicable. Respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula novena de la escritura de préstamo ejecutado por abusiva, cuya principal consecuencia es el sobreseimiento de la ejecución, según se recoge en el auto recurrido, debemos partir de que la citada cláusula no autoriza a esta parte a resolver anticipadamente sin necesidad de alegar causa que lo justifique, ya que en la citada cláusula se recogen una serie de causas o motivos que justifican y autorizan a esta parte a declarar el vencimiento, no dejándose en modo alguno al libre arbitrio de esta parte. De lo actuado se infiere que concurre la justa causa que exige la jurisprudencia para, en base a lo preceptuado en el artículo 1155 del Código Civil, declarar la validez y no la abusividad de la declaración de vencimiento anticipado efectuado por esta parte, dado que se efectuó cuando los deudores llevaban cinco meses en situación de incumplimiento de su obligación esencial de pago de las cuotas e intereses del préstamo. Por lo que entendemos que es lícito el pacto de vencimiento anticipado y que, por tanto, se debe revocar el auto en el sentido de que no cabe decretar la medida acordada y debe dejarse sin efecto el sobreseimiento interesado de contrario.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho en escrito parcialmente ilegible, con expresa condena de la apelante al abono de las costas del recurso añadiendo que cualquiera de las cláusulas examinadas, la suelo, la de los intereses de demora y la de vencimiento anticipado, es nula de pleno derecho por abusiva, y la abusividad debe tener como consecuencia, como así ha sido, el sobreseimiento de la ejecución, por lo que esta parte considera ajustado a derecho el pronunciamiento judicial.
Considerando que, como bien indica el Juez "a quo", se formula por los ejecutados oposición a la ejecución hipotecaria cuyo despacho se ha autorizado, fundada en título no judicial, concretamente una escritura de préstamo hipotecario; y alegan en concreto los siguientes motivos: la nulidad de la cláusula de fijación de suelo respecto de los intereses ordinarios, la de interés de demora, así como las de liquidación unilateral por la entidad prestamista del importe de la deuda y de la de vencimiento anticipado del préstamo por impago de cualquiera de las cuotas de amortización o intereses, todo ello conforme al artículo 695 de la LEC, en la redacción dada al mismo por la Ley 8/2013, de 26 de junio. Por la parte ejecutante, añade el Juez, se impugna la oposición formulada de contrario. Tiene por acreditado, en base a la documental, que los ejecutados ostentan la condición de consumidores y que el inmueble hipotecado objeto de ejecución constituye la vivienda habitual de los mismos, y aborda el examen de la pretensión de la declaración de nula por abusiva de la cláusula de liquidación unilateral por la entidad prestamista del importe de la deuda. Y niega de plano el acogimiento de dicha petición porque la certificación de saldo es imperativamente exigida por el artículo 573 de la LEC como requisito para interponer la demanda ejecutiva y no implica que se limite el derecho del usuario a valerse de cuantos medios de prueba legales tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación, y tal cláusula no supone la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Siendo éste el criterio establecido por la Sala Primera del Tribunal Supremo. En consecuencia, desestima este motivo de oposición fundado en
la alegada nulidad por abusiva de la cláusula de liquidación unilateral por la entidad prestamista del importe de la deuda; y al tomar la cualidad de apelados los ejecutados, pasa dicho pronunciamiento como firme a esta alzada. Examina en segundo lugar la también alegada nulidad por abusiva de la cláusula de fijación de suelo respecto de los intereses ordinarios, que se establece en el contrato en un 3%. Aplica la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en cuanto refiere que las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; y el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. La carga de la prueba de que la citada cláusula es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 del TRLCU. Con cita de doctrina jurisprudencial, concluye que la cláusula suelo contenida en la Estipulación Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario, dado el tenor literal de la misma, que fija un suelo del 3% y un techo del 15%, tiene carácter de condición general que ha producido como efecto, no obstante incluirse en un contrato que se presenta como un préstamo a interés variable, la de transformarlo en un préstamo a interés mínimo fijo que impide a los prestatarios beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia. Y la califica - en tanto que impuesta por la entidad crediticia cuando el...
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