AAP Málaga 220/2017, 25 de Abril de 2017
| Ponente | SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO |
| ECLI | ES:APMA:2017:115A |
| Número de Recurso | 592/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 220/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
JUZGADO DE ORIGEN: Juzgado de Primera Instancia nº4 de Málaga
ROLLO DE APELACIÓN Nº 592/2015
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 2020/2011
A U T O nº 220
Presidente Ilmo. Sr :
D José Javier Díez Núñez
Magistrados Ilmos Srs :
D Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga a 25 de Abril de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 17 de Diciembre de 2013 recaído en los autos Ejecución Hipotecaria número 2020/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de Málaga promovidos por la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA representada por el Procurador Sr Domingo Corpas, siendo parte ejecutada Dª Marcelina representada por la Procuradora Sra Pérez Caravante, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte ejecutada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Soledad Velázquez Moreno.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Málaga dictó auto de fecha 17 de Diciembre de 2013 . Contra el expresado auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Marcelina el cual fue admitido a trámite formulándose oposición por la parte ejecutante, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25 de abril de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para resolver.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Insiste la apelante en la nulidad de la cláusula reguladora de los intereses moratorios. Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Sala siguiendo lo establecido en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015, cuyo criterio reitera el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de septiembre de 2015 y en la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo
de fecha 3 de junio de 2016 que establece al respecto: " :.....Aplicación de la normativa de protección de
consumidores. El hecho de que, tal y como ha quedado acreditado en la instancia, el préstamo hipotecario inicial, en el que se incorporó la cláusula controvertida, fuera destinado a la adquisición de una vivienda habitual y que la posterior ampliación se destinara a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco permite concluir que esta cláusula fuera negociada individualmente", al plantearse en casación, la cuestión del carácter abusivo de la cláusula no negociada que en un contrato celebrado con un consumidor establece el interés de demora. Pudiendo abordarse el examen del posible carácter abusivo de la cláusula sobre interés de demora antes del despacho de la ejecución interesada, puesto que la apreciación de la nulidad de pleno derecho por abusividad de una estipulación contractual no negociada en contratos concertados con consumidores es apreciable de oficio, como ya ha declarado tanto el TJUE como nuestro Tribunal Supremo. Es cierto que, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. En nuestro caso, se alega por la apelante que el préstamo fue destinado por el demandado a la adquisición de una vivienda que no constituye su residencia habitual, pero no consta acreditado que el destino del citado préstamo fuera a una actividad profesional o empresarial ajena al consumo, razón por la cual no puede negársele en la relación contractual controvertida la condición de consumidor. Es decir, al no determinarse si su finalidad es la propia del tráfico mercantil o del uso personal, debe concluirse que este uso personal puede estar amparado por la normativa de consumidores. Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión»
. Y como señala la citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016 "...hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril
, que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril )". A su vez, la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015, citada en la anterior señalaba que «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art.
9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art.3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/ CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».
Por otro lado, la cláusula que establece el interés de demora no es ajena al ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino que, por el contrario, es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, pues no está incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE . La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de
retraso en el pago de las cuotas y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 (LA LEY 46630/2014), caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafo 42).
Tal y como se establece en la Disposición Adicional primera , apartado...
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