SAP Murcia 233/2017, 12 de Abril de 2017
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2017:1001 |
| Número de Recurso | 74/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 233/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00233/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
MRG
N.I.G. 30030 47 1 2011 0000151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000081 /2011
Recurrente: CECOTRANSMUR S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL DE CECOTRANSMUR SL
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado:
Recurrido: Enrique, Gerardo, Íñigo, Manuel
Procurador: JOSE ESCUDERO GIRONA, JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO, MANUEL SEVILLA FLORES, JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO
Abogado:
SENTENCIA Nº 233
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, de doce de abril de dos mil diecisiete
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 81/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como apelante, la Administración Concursal de CECOTRANSMUR SL y la concursada CECOTRANSMUR SL, representadas por el procurador SR Jiménez Cervantes y asistida del letrado Sr. Martínez García y como parte apeladas, Enrique, representado por el/la Procurador/a Sr/a Escudero Girona y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Gegarra Peña; Gerardo y Manuel, representados por el/la Procurador/a Sr/a Salmerón Buitrago y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a Sánchez Gómez y Íñigo, representado por el/la Procurador/a Sr/a Sevilla Flores y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Nieto Olivares, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.
Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 2 de mayo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: " Califico el concurso de Cecotransmur s.l como fortuito.
Absolver a Íñigo, Gerardo y Manuel, Enrique y herederos de Alfonso de las peticiones formuladas.
No ha lugar a hacer pronunciamiento en sede de costas."
Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpusieron recurso de apelación la Administración Concursal de CECOTRANSMUR SL y la concursada CECOTRANSMUR SL en el que solicitaban la declaración de concurso como culpable. Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentaron escritos de oposición por Íñigo, Gerardo y Manuel y Enrique
Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 74/2017 designándose Magistrado Ponente, y se tras la resolución de la prueba interesada por auto de 29 de marzo, se señaló para deliberación y votación el día 12 de abril de 2017
Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales
Planteamiento
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La sentencia declara el concurso de CECOTRANSMUR SL fortuito, rechazando la calificación propuesta por la administración concursal (AC en adelante) y Ministerio Fiscal, con la consiguiente absolución del demandado como persona afectada (el que fuera director de la cooperativa y después administrador de la sociedad limitada) Íñigo, y de los llamados como cómplices, los socios Gerardo, Enrique y los herederos de Alfonso así como de Manuel, que no era socio, al no considerar probada la existencia de pagos sin causa ni las irregularidades contables imputadas, pues la prueba en la que se basa - un informe pericial elaborado para unas diligencias penales, no ratificado en el acto del plenario- puesta en relación con el resto de pruebas practicadas, no se estima suficiente
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Esta sentencia es apelada por la AC y por la concursada, que bajo una misma representación y dirección técnica, alegan los siguientes motivos: 1º) infracción de normas o garantías procesales por la inadmisión de las pruebas propuestas en el acto de la vista ( alegación segunda) ; 2º) la condición de director gerente "plenipotenciario" de Íñigo y su cese como administrador por retirada de confianza (alegación cuarta y quinta ) y 3º) la concurrencia de las causas de calificación culpable, constando en autos el informe del auditor Fulgencio, y por ende admisible como prueba ( alegación sexta y séptima)
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A ello se oponen tanto el llamado como persona afectada ( Íñigo ) como los co-demandados como cómplices Gerardo y Manuel y Enrique, que solicitan la confirmación de la sentencia, permaneciendo en rebeldía en ambas instancias los herederos de Alfonso
Marco fáctico general
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Antes de su análisis, la comprensión de las posición de las partes implicadas y las cuestiones suscitadas impone que previamente dejemos constancia de los siguientes datos que se deducen de la documental aportada, en especial del informe del art 74 LC que forma parte de la sección sexta (folios 114-132)
Exigencia impuesta por la ausencia de precisión del informe de calificación del art 169LC, que junto al dictamen del Ministerio Fiscal (que extracta el anterior) delimita desde el punto de vista de los demandantes su posición
procesal, pues el planteamiento de la AC sobre la tramitación de la sección 6ª que expone en su recurso es erróneo, pues olvida que no ostenta la posición de demandada incidental sino de actora, como en reiteradas ocasiones - entre otras, en la sentencia de 25 de junio de 2015 y de 21 de abril de 2016 - ha tenido ya ocasión este Tribunal de aclarar. Así se dijo por esta Sala ya en la sentencia de 31 de junio de 2008, que confirmó el TS en la sentencia de 22 de abril de 2010, se ratifica en la de 3 de febrero de 2015 al interpretar la posición de los acreedores en el art 168LC en la conformación del objeto procesal, y se reafirma definitivamente con la sentencia del Alto Tribunal de 1 de abril de 2016, que tras reconocer que la Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal a una formalidad específica, aclara que "...como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda."
Por ello las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes, en concreto del la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, expuestas en el informe y dictamen del art 169LC son las que delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, que debe limitarse a su encuadre en los preceptos legales correspondientes, por exigencia de los principios de rogación y dispositivo ( art 218LEC ) que rigen en la sección sexta de calificación.
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Los datos esenciales para enmarcar la controversia son los siguientes:
i) CECOTRANSMUR (Centro de Contratación de Transportes de Murcia) se constituyó en 1980 como cooperativa dedicada al transporte de mercancía por carretera
Los servicios de transportes a realizar a terceros los subcontrataba con los socios, mayoritariamente, obteniendo teóricamente un margen comercial entre lo que cobraba a los clientes y lo que pagaba a los socios por los portes subcontratados. Por otra parte adquiría combustible que vendía a sus socios, con un margen comercial, y atendía gastos de socios (especialmente, de combustible suministrado por terceras empresas) mediante un sistema de tarjetas que ponía a disposición de los socios
Se generaban así posiciones deudoras y acreedoras con socios, y de forma más o menos regular, se realizaban liquidaciones con cada uno de ellos, teniendo en cuenta los portes realizados, los consumos y los pagos a cuenta (informe del art 75LC, folios 119- 122)
En fecha 9 de febrero de 2009 se otorga escritura para su transformación en sociedad limitada, y tras varias subsanaciones, finalmente se inscribe en el Registro Mercantil como SL el 24 de noviembre de 2009 (folios 266)
ii) Hasta su transformación en sociedad limitada, el demandado Íñigo actuaba como director gerente de la cooperativa (admitido, y folios 262, 1.373,1392 y 1.393 ), sin formar parte del consejo rector
En la escritura de transformación a sociedad limitada es nombrado administrador único, pero al demorarse el requisito esencial de su inscripción registral hasta noviembre de 2009, sigue actuando como director de la cooperativa el citado Sr Íñigo (vgra. escritura de póliza de préstamo de junio de 2009, folios 1116 y ss )
En fecha 26 de diciembre de 2009 se celebra junta general en la que se aprueba la dimisión de Íñigo y se nombra un consejo de administración de tres socios ( Teofilo, Carlos Daniel y Gerardo ) del que no forma parte, si bien no se inscribe en el Registro. Si bien el acta no está firmada (folio 42-43, como otras del consejo de administración en 2010, folios 45-48 o de las juntas generales de 2010, folios 49 y ss anexadas con la oposición del citado Sr Íñigo, alguna de las cuales es aportada firmada por la AC en segunda instancia, como la de 28 de julio de 2010, folio 1403 y ss), consta reconocida su celebración por los socios Teofilo y Carlos Daniel tanto en la vista como en las diligencias penales seguidas a su instancia (folios 72 -74)
En fecha 27 de diciembre de 2010 se celebra junta general en la que se acuerda el cese de Íñigo que seguía figurando como administrador único, y se nombra un consejo de administración de siete miembros (folios 58 y 271-273)
CECOTRANSMUR fue condenada en 2011 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena por despido improcedente del citado Sr Íñigo y por impago de salarios (folios 26 y ss, y 31 y ss), teniendo...
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