SAP Girona 106/2017, 21 de Marzo de 2017
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2017:431 |
| Número de Recurso | 537/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 106/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 537/2016
Autos: procedimiento ordinario nº: 718/2013
Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners
SENTENCIA Nº 106/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carlos Cruz Moratones
En Girona, veintiuno de marzo de dos mil diecisiete
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 537/2016, en el que ha sido parte apelante D. Serafin, representada esta por la Procuradora Dña. Mª ANGELES MARTIN FERNANDEZ, y dirigida por la Letrada Dña. ANNA GELABERT BUSCARONS; y como parte apelada la entidad MBNA EUROPE BANK LIMITED, representada por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, y dirigida por el Letrado D. IÑIGO GOMEZ BERRUEZO.
Por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 718/2013, seguidos a instancias de D. Serafin contra la entidad MBNA EUROPE BANK LIMITED, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por DON Serafin frente a la entidad MBNA EUROPE BANK LIMITED, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y con todos los pronunciamientos que le sean favorables.
Condénese en costas a la parte actora."
La relacionada sentencia de fecha 04/09/2015, se recurrió en apelación por la parte demandante
D. Serafin, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.
Antecedentes a considerar.-D. Serafin insto demanda en ejercicio de acción de anulabilidad de contrato de tarjeta de crédito por causa torpe imputable al demandado con petición de cancelación de datos personales en el registro de morosos, devolución de lo pagado y resarcimiento de daños y perjuicios por importe de cincuenta mil novecientos veinticuatro euros con sesenta y tres céntimos.
La acción se dirigió frente a la entidad MBNA, (negocio adquirido por subrogación por la entidad AvantCard) la cual, en carta remitida al demandante en fecha 22 de octubre de 2010, le comunicaba lo siguiente:
" En primer lugar nos gustaría recordarle que, con fecha 24/11/09 se remitió una notificación a su domicilio, mediante la cual le comunicábamos que con el fin de mantener el nivel de servicio actual y debido a los recientes cambios en las circunstancias del mercado, nos veíamos obligados a modificar, el tipo de interés aplicable a su tarjeta de crédito. De esta forma, el crédito concedido devengaría intereses a un TAE del 26,9%".
La misiva transcrita respondía correspondencia cruzada entre el demandante y la entidad emisora de la tarjeta de crédito, en la que aquel mostraba su discrepancia con los intereses a percibir, no logrando llegar a un acuerdo extrajudicial.
La entidad demandada, en su escrito de oposición, excepcionaba la inaplicación del art. 19.4 de la LCC, el cual excluye las cuentas de tarjeta de crédito. Es por ello entendía que no era de aplicación al caso, dicha normativa. Así mismo, recogía el meritado escrito de contestación la posibilidad del actor, en tanto que solicitante de la tarjeta, de haber leído todas y cada una de las condiciones del contrato de solicitud de la tarjeta, las cuales, se decía, fueron reiteradas con la firma del mismo. Se oponía que no se trataba de una simple tarjeta de debito y que el demandante, desde el año 2004 en que estaba vigente la tarjeta, había realizado múltiples adquisiciones a crédito; la improcedencia de abono de daños y perjuicios y la no posibilidad de eliminación del fichero de morosos, por mientras no se salde la totalidad de lo adeudado.
La Sentencia de primer grado desestima la demanda, por no entender de aplicación el art. 19,4 LCC y por ello desestima las acciones acumuladas a la principal de nulidad del contrato.
Legislación aplicable. -En atención a la fecha de celebración del contrato, resultaba de aplicación la Ley de Crédito al Consumo 7/1995 de 23 marzo (derogada por la Ley 16/2011 de 24 de junio), según lo dispuesto en su art. 1 y 2.1.c, en tanto que no se ha negado la condición de consumidor en el demandante, por lo cual, en dinero utilizado en el uso de la tarjeta, debe entenderse destinado al consumo.
Era de aplicación la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimiento Mercantil 26/91 de 21 de diciembre, de acuerdo a su art. 1.2, que recoge como forma del contrato, aquel en que en la oferta del contrato se emite por el consumidor en cualquiera de las circunstancias previstas en el apartado anterior (letras A o B, en el caso presente).
Resultaba de aplicación, también, la LGDCU Ley 26/84, de 19/7/1984, cuyo art. 1, decía que la defensa del consumidor se hará dentro del marco económico diseñado por los art. 38 y 128 CE, es decir, la libre empresa dentro de la economía de mercado.
Con este contexto normativo, los supuestos en que la ley fija de modo imperativo el interés (retributivo o moratorio) tasándolo, bien poniendo un límite a la libertad de fijación del oferente ( art 114 LH o art. 19,4 Ley 7/95 Crédito al Consumo ), o bien para sancionar una conducta ( art 20 LCS ), deben aplicarse de modo restrictivo.
Era de aplicación la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, la hoy derogada, pero vigente en el momento de la firma del contrato Ley 26/1984 de 19 julio GDCYU, cuyo art. 10,3 remitía a aquella y que constituye el antecedente del actual art. 59.3 dl RDL 1/07 TRGCYU.
La meritada normativa ha establecido una serie de deberes y requisitos formales, relativos a las clausulas o estipulaciones no negociadas, y por ello predispuestas, que el predisponente debe satisfacer si pretende que formen parte del contrato; dicho de otro modo, es de aplicación el control de inclusión o incorporación, para que
la otra parte pueda conocer el alcance real de su contenido. El art. 5 de la LCGC, establece "que las condiciones generales pasaran a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato, cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".
Lo anterior no es objeto de discusión dada la aceptación por el demandante del contenido del contrato.
También era aplicable La Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito 26/1988 de 29 de Julio (derogada por la Ley 10/2014 de 26 de junio), tanto por razón del objeto del contrato, como por la consideración de la recurrida y cesionaria del negocio de las tarjetas de crédito como entidades financieras de crédito, de acuerdo con los art. 51, 52 (letras b y f ) de la meritada Ley.
Finalmente, la derogada Orden de 5-5-1994 en su Exposición de Motivos, declaraba que:
"La forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito estimulando así la efectiva competencia entre ellas" . Dicho de otro modo, dicha Orden fomentaba la transparencia en las relaciones entidad-cliente a lo largo de todo el tracto de la negociación bancaria.
No superación del control de transparencia de la clausula de intereses.-Es el control de transparencia, el que debe ser examinado, tanto según la reiterada y conocida jurisprudencia del TSJUE, en interpretación de la Directiva 93/13/CEE, cuanto a lo dispuesto en el meritado art. 5 LCGC y el art.
10 LGDCYU de 1984, imponen una redacción de acuerdo con los criterios de claridad, concreción y sencillez, de modo que, además de ser perceptible, el clausulado para el adherente, lo sea, también, comprensible, con la consecuencia, caso contrario, de no tenerlas por incorporadas, como se deduce del art. 7.b) LCGC que dice: "No quedaran incorporadas al contrato las condiciones que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
Y en el caso presente es evidente que el contrato analizado carece en su clausulado de la necesaria claridad de la clausula relativa al tipo de interés aplicable a la tarjeta de crédito, al aludirse a un...
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