SAP Barcelona 444/2017, 17 de Mayo de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:4880 |
| Número de Recurso | 910/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 444/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 444/17
Barcelona, diecisiete de mayo de dos mil diecisiete
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Ana María García Esquius
Rollo n.: 910/2016
Efectos de la extinción de pareja estable n.: 61/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Barcelona
Objeto del recurso: apelante: aumento de la pensión alimentos a 1.500 euros al mes y retroactividad; impugnante: potestad parental con guarda compartida y reducción de la pensión de alimentos a 250 o 500 euros al mes
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Gracia
Abogado: A. Prats Agulló
Procurador: A. Rosell Moratona
Impugnante: Isidro
Abogado: M. Pérez Giménez
Procurador: J. Castell Nadal
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 20 de enero de 2015 la Sra. Gracia presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se le otorgue la guarda de un hijo, con visitas para el padre y que éste pague 1.500 euros al mes de alimentos. Relata que convivió con el demandado desde marzo de 2013 y ese año nació el hijo, Prudencio . Se separaron en octubre de 2014 y el padre no se ha cuidado del menor y no cumple visitas. Desarrolla plan de parentalidad (propone visitas de fines de semana alternos de sábados a las 10 h. a domingo a las 19,30 y una tarde intersemanal, mitad de navidad y semana santa y agosto una quincena).
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
El Sr. Isidro contesta y reclama una guarda compartida por semanas. Alega que no ha querido forzar la situación, antes. Dice que la madre gana más que él y propone 250 euros de alimentos a su cargo.
La Sentencia recurrida, de fecha 31 de marzo de 2016, recoge acuerdo parcial de guarda materna y lo completa. Valora la pretensión de alimentos y, en suma, estima parcialmente la demanda y acuerda el establecimiento de las siguientes medidas: - Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. - Régimen de visitas a favor del padre sobre el hijo menor consistente en: -Fines de semana alternos de viernes a domingo desde las cinco de la tarde hasta las 20 horas del domingo. El padre deberá recoger y entregar la menor en el domicilio materno. -Un día quincenal que será el miércoles (alterno) con pernocta, una tarde intersemanal será el lunes alterno desde las cinco de la tarde hasta las 7:30 horas el padre deberá recogerlo en el domicilio materno y devolverlo al mismo. Si fuera festivo el lunes el menor quedará con el progenitor que haya estado. -Vacaciones de verano (julio y agosto) se repartirán por quincenas, la madre tendrá al hijo común, la segunda mitad en los años impares y el padre la primera mitad en los años impares. En los años pares será a la inversa. En cuanto la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre entendemos adecuado fijar una cantidad de pensión de alimentos en la cantidad de 675 euros mensuales. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el padre en la cuenta bancaria que designe la madre por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC. Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social deberán ser abonados la mitad por ambos progenitores, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad por cada progenitor previo acuerdo entre las partes. Sin expresa imposición de las costas procesales.
Por Auto de 4 de mayo de 2016 completa la sentencia en los siguientes términos: a) Cuando haya colegio, la recogida del menor por el padre será en el centro escolar y la entrega en el domicilio materno. b) En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo escolar, quedará el fin de semana prorrogado. c) Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos, uno que va desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares a las 19,30 horas, alternándose los padres en dichos periodos, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre el segundo, y a la inversa los impares.
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Vacaciones de Semana Santa: se repartirán por mitad correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares, y a la madre la segunda mitad, y a la inversa en los años impares. El primer periodo se iniciará a la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 19,30 horas del miércoles, y el segundo periodo comprenderá, desde dicha fecha y hora, hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases a las 19,30 horas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
2.1 La recurrente Sra. Gracia argumenta que la pensión de alimentos debe abonarse desde la fecha de presentación de la demanda y debe ser de 1.500 euros al mes. Valora la prueba a su interés.
El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación n de la sentencia.
El demandado se opone y dice que en la demanda no se pidió el efecto retroactivo e invoca la doctrina del Tribunal Superior sobre efectos ex nunc. Dice que hubo medidas provisionales.
2.2 El Sr. Isidro también impugna la sentencia para insistir en la pretensión de guarda compartida. Sostiene que la madre cercena su relación con el hijo y pide una pernocta semanal más, mejor los lunes para abaratar gastos de transporte (túnel de Vallvidrera), y que se alterne el progenitor que recoge y devuelve al menor. Concluye que el resultado de sus negocios es negativo. Pide que la pensión sea de 250 euros al mes o, subsidiariamente, de 500, conforme al Auto de medidas provisionales.
La madre se opone y vuelve a criticar al padre. Sostiene que se introducen peticiones nuevas que no fueron planteadas en instancia.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 5 de octubre de 2016. Se ha practicado prueba documental y se ha señalado el dia 16 de mayo de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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ESTADIO ACTUAL EN LA APLICACIÓN DE CRITERIOS SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha predicado repetidamente las bondades de la guarda compartida, desde una perspectiva abstracta (por todas, STSJ, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2016 (ROJ: STSJ CAT 8314/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8314) y las que cita), y ha especificado algunos criterios concretos:
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se proclama el "principio de alternancia de custodia de los hijos"; b) procede la guarda compartida aunque la madre se haya cuidado más de los hijos desde el nacimiento, si el padre "se ha responsabilizado e implicado en la evolución de los menores y existe también un fuerte vínculo paternofilial, aunque haya sido con posterioridad"; c) "no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad (excluyendo, en todo caso la violencia de género, el abuso o el abandono del menor"; d) ello incluye la conflictividad "favorecida con actuaciones entre las partes de falta de respeto mutuo, siempre y cuando esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del menor"; e) "la forma de distribución de las estancias en el caso de la custodia compartida no ha de ser necesariamente idéntica"; d) no resulta compatible una custodia compartida del menor por parte sus progenitores, ambos con capacidades parentales suficientes y vinculación afectiva con el hijo, cuando aquellos residen en poblaciones diferentes y entre una y otra hay una distancia considerable;
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dicha guarda compartida "no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes"; f) "cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental".
También ha declarado que: a) no se puede sostener "que bajo la nueva situación normativa inaugurada por el CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental" y el Tribunal se muestra "en contra de l'automatisme en la implantació d'un règim de guarda i custòdia compartida arran d'una petició de modificació de mesures per la vigència del llibre segon"; b) "el ejercicio cotidiano de la guarda parental... corresponde a ambos progenitores cuando tengan consigo a sus hijos y ello con independencia de quien sea el titular de la guarda y custodia"; c) el ejercicio de la guarda monoparental no puede "alcanzar a decisiones más trascendentes de la vida del menor como el lugar de residencia, colegios y educación, actividades extraescolares, salud, administración de los bienes, en su caso".
Las resoluciones más recientes de las Salas de esta Audiencia Provincial han avanzado también en la definición de su contenido y condiciones, a la espera de la confirmación o rechazo doctrinal del Tribunal Superior de Justicia.
Así, la Sección 12ª ha dicho que "[e]jercer una custodia compartida no equivale a repartirse por igual el tiempo de estancia de los hijos con uno u otro progenitor", sino que se mide en términos de dedicación a los hijos. Lo que debe procurarse es la convivencia con ambos como forma de desarrollar una vinculación afectiva que tenga en consideración al referente paterno y al referente materno y que, en definitiva, resulte efectiva para el más completo desarrollo emocional de los menores (SAP, Civil sección 12 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3328/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3328).
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