AAP Las Palmas 126/2017, 20 de Abril de 2017
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2017:324A |
| Número de Recurso | 635/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 126/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000635/2015
NIG: 3502642120140004801
Resolución:Auto 000126/2017
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000340/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Banco Popular, S. A. Maria Sandra Perez Almeida
Apelante Julieta Noemi Herrera Bolaños Maria Emma Crespo Ferrandiz
Apelante Nicolas Noemi Herrera Bolaños Maria Emma Crespo Ferrandiz
AUTO
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Víctor Caba Villarejo (Presidente)
D. Carlos García Van Isschot (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de abril de 2017.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte ejecutada, en los autos de Ejecución hipotecaria 0000340/2014-01, contra el auto con número 000170/2015, de cinco de mayo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde, seguidos a instancia de la ejecutante lt;lt;Banco Popular, S. A.gt;gt;, parte apelada, representado por el Procurador doña María Sandra Pérez Almeida y dirigido por el letrado don José Manuel Benítez frente a los ejecutados don Nicolas y doña
Julieta, parte apelante, representados por el Procurador doña María Emma Crespo Ferrandiz y dirigidos por el letrado doña Noemí Herrera Bolaños.
El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde, Ilustrísimo Señor Magistrado don JUAN JOSÉ SUÁREZ RAMOS, dictó Auto de fecha seis de marzo de dos mil quince, en el referido procedimiento, cuya parte dispositiva dice así: lt;lt;DESESTIMAR el incidente de oposición presentado por la Procuradora Sra. Betancor Quintana, en nombre y representación de don Nicolas y de doña Julieta, y en consecuencia continuar con el procedimiento de ejecución abierto, todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutada.gt;gt;.
Dicho auto lo recurrió en apelación la indicada parte ejecutada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la D.F. 3ª del R.D.Ley 11/2014, de 5 de septiembre, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día de la fecha.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución el Iltmo. Sr. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.
Frente al auto que desestimó todaslas causas de oposición esgrimidas(nulidad del despacho de ejecución por no constar la ejecutante como titular del préstamo hipotecario en el Registro de La Propiedad, nulidad por abusiva de la cláusula que fija los límites a los intereses remuneratorios, y dela que regula los intereses moratorios) se alza la parte ejecutada (oponente) reiterando la oposición basadaen que el préstamo concertado el 25 de abril de 2007, ante el Notario de Telde,ha sido ejecutado por quien no es titular delpréstamo en el Registro de La Propiedad, la de la falta de inscripcióncláusulade vencimiento anticipado y la existencia de una cláusula suelo abusiva.
Respecto ala primera si bien la demandante de oposicióny apelante admite que un grupo bancario "Banco Popular Español, S.A.", absorbió al otro,el prestamista"Banco Pastor, S.A.", y que ello le confiere legitimaciónen el procedimiento, sin embargo va aencontrar problemas para llevar a cabo suefectiva ejecución, no obstante ser un requisitode lo más sencillo de cumplir el de figurar en el Registro de La Propiedad como titular del préstamo con garantía hipotecaria especialmente porque la denominación Banco Pastor subsiste y no quedar claro que el Banco Pastor apesar de la fusiónhaya perdido su personalidad a favor delBanco Popular Español.
Este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones decantándose por la postura jurisprudencial según la cual no se precisa la inscripción registral del cambio de titularidad de la hipoteca cuando la transmisión se incardina en las modificaciones establecidas de transmisión en bloque de todo el activo y pasivo del negocio financiero o sucesorios al titulo universal.
En lo que atañe a la cuestión sobre la transmisión del crédito por cesión o si dicha transmisión patrimonial se había formalizado en virtud de un contrato de cesión o por una fusión por absorción de "La Caixa" por lt;lt;Caixabank, S.A.gt;gt; ya dijimos en nuestro anterior resolución o auto con número 141/2014, de seis de junio (rollo Nº 152/2013; Ponente don Miguel Palomino Cerro; Roj: AAP GC 43/2014 ) que: lt;lt; No es la primera vez que esta Sala se pronuncia sobre esta controversia, como puede comprobarse en los rollos 53 y 333 de 2013, . . . En la escritura de apoderamiento que acompaña a la demanda se describen las sucesivas operaciones de transmisión de todos (el subrayado no es original) los activos y pasivos financieros desde La Caixa a Microbank de la Caixa S.A.U. (27 de junio de 2011), que a su vez fue absorbida por Criteria CaixaCorp S.A. (30 de junio de 2011) y que en la misma escritura cambió su denominación por la de Caixabank S.A. Añadiendo en su página 3 que "como consecuencia de las operaciones de reorganización societarias antedichas, Caixabank S.A. es la sucesora a título universal del patrimonio segregado de " Caixa d'Estalvis y Pensions de Barcelona", subrogándose en el ejercicio de sus derechos y obligaciones en todas las operaciones activas y pasivas que constituyeron su actividad bancaria". Y la constatación de este extremo puede llevarnos a discrepar de los argumentos que el juez de primera instancia ha expuesto como motivos de denegación del despacho de ejecución.
En primer lugar ha de advertirse que hay constancia de que se ha transmitido todo el patrimonio, activo y pasivo, de la mercantil La Caixa a la hoy denominada Caixabank S.A., con extinción, y consiguiente desaparición, de aquélla. De modo que no se hace necesario que se aporte el documento de específica cesión o transmisión
del crédito concreto que recoge el título ejecutivo por haberse producido una sucesión patrimonial completa, constatada notarialmente y publicada en el correspondiente Registro Mercantil, lo que hace a la segunda sujeto activo de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones de los que era la primera.
Lo que nos lleva a la más controvertida cuestión relativa a si nos hallamos ante una cesión de un crédito o ante una sucesión universal de créditos y débitos por mor de una operación de fusión de empresas, ya que en el primero de los casos la inscripción registral de la cesión devendría indiscutible.
El juez de primera instancia apoya sus razonamientos en un auto dictado por la Audiencia Provincial de Castellón, que no data, in indica la Sección que lo adoptó. Y la apelante aporta numerosa jurisprudencia de la denominada menor y decisiones de primera instancia que entienden que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es aplicable al supuesto de cesiones de créditos y no a operaciones de fusiones de empresas, ya que en el primer caso nos encontramos ante dos sujetos cuya actividad, o al menos existencia, no desaparece (cedente y cesionario) mientras que en el segundo se produce la extinción de la personalidad jurídica del inicial acreedor, restando únicamente operativa en el mercado la de la entidad absorbente, que contiene en su patrimonio todo el activo y el pasivo de la extinguida. Y la Sala es de esta opinión.
Este criterio ha sido igualmente observado por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 23 de enero de 2012 - EDJ 2012/9907- al exponer que lt;lt;en todo caso no puede obviar la parte que no nos hallamos ante una cesión de crédito o en una subrogación debida al cambio del acreedor, sino ante un cambio de denominación de la entidad inicialmente prestamista como consecuencia de de una fusión entre sociedades mercantiles que huelga explicar en qué consiste y qué efectos tiene. Y la realidad de esa fusión viene dada por la mención que de la escritura de fusión se contiene en la escritura de apoderamiento obrante en autos, de la misma manera que de ella se derivan sus efectos, sin que la parte recurrente haya tachado de falsa tal escritura o su contenido, y sin que la parte recurrente que alega tal excepción haya acreditado documentalmente que esa fusión sea inexistente mediante la aportación de la correspondiente certificación registral. Pero es que además, la Sra. Juez de instancia no aceptó ninguna "novísima tesis de que la notoriedad de la reagrupación empresarial hacía innecesaria la comunicación de la alegada cesión del crédito por el banco hipotecario al BBVA SA", desde el momento en que no estamos ni ante una tesis novísima, ni siquiera ante una tesis, ni antes un supuesto de notoriedad fáctica que exonera de prueba, ni ante una cesión de créditos de un acreedor a otro que deba comunicarse al deudor. No es una tesis nueva porque ninguna tesis se sostiene, no se ha alegado el supuesto del hecho notorio puesto que no es tal una fusión mercantil publicada en el Registro Mercantil sino un hecho público y publicado, que no notorio, y no se ha producido cesión alguna de créditos entre entidades sino una fusión mercantil determinante de una persona jurídica con los activos y pasivos que antes correspondían a las anteriores que se fusionan manteniéndose una sola entidadgt;gt;. Repárese en que esta sentencia, al igual que en el caso de autos, confiere especial relevancia al contenido explicativo de la fusión que recoge el poder a procuradores no...
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