STS 715/2017, 31 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol, instruyó Sumario 514/2016 contra Imanol , por delito de abusos sexuales y pornografía, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segundo, que con fecha 21 de febrero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En fechas indeterminadas pero, en todo caso, entre los años 2003 a 2010, el acusado, Imanol , DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, cuando su hija María Purificación , nacida el NUM001 de 1997, contaba seis años de edad y hasta que cumplió los 12 ó 13 años, con ánimo de libidinoso, en numerosas y repetidas ocasiones, y contra su voluntad, le realizó tocamientos en la zona vaginal, llegando a introducirle un dedo en varias ocasiones, al tiempo que se masturbaba y le decía a María Purificación que le tocase y que lo masturbase, eyaculando sobre sus pechos o en su barriga, y al menos, en una ocasión le cogió la cabeza, la agarró del pelo, le bajó la cabeza y le introdujo su pene en la boca.

SEGUNDO.- En fecha indeterminada, pero en todo caso en el mes de julio o de agosto del año 2012, cuando Concepción , nacida el NUM002 de 1997, amiga de María Purificación , se encontraba pasando una semana en casa del acusado, tuvo un accidente de moto que le ocasionó una herida en la rodilla y, con la excusa de realizarle las curas, el acusado, con ánimo libidinoso, y en contra de su voluntad, la besó en la boca y le pidió, en repetidas ocasiones a lo largo de varios días, que se bajase pantalón realizándole tocamientos en la zona genital y en los pechos.

TERCERO.- En fecha indeterminada, pero en todo caso con anterioridad al mes de febrero de 2014, el acusado tuvo y almacenó en su ordenador, para el mismo, varios archivos en los que aparecían menores de edad en actitudes claramente sexuales.

CUARTO.- Por auto de fecha 8 de febrero de 2014, se impuso al acusado la prohibición de acercarse a menos de 500 m. de María Purificación y de Concepción , a sus domicilios, o cualquier lugar en que se encontrasen, y de comunicarse con ellas por cualquier medio, durante el tiempo que durase la instrucción de la causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Imanol , como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículso 74 y 182.1 y 2. del Código Penal, en relación con el artículo 181 Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, a la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximación a menos de 500 m. de María Purificación , de su domicilio, lugar de estudios o trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre, y de comunicación con ella por cualquier medio, por un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena impuesta.

Condenamos a Imanol , como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 74 y 181.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, a la pena de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la prohibición de aproximación a menos de 500 m. de Concepción , de su domicilio, lugar de estudios o trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre, y de comunicación con ella por cualquier medio, por un tiempo superior en 3 años al de la duración de la pena impuesta.

Condenamos a Imanol , por el delito de tenencia de material pornográfico infantil para uso del artículo 189.2 del Código penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 572010, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Imanol , indemnizará a María Purificación en la cantidad de 65.000 € y a Concepción en la cantidad de 5.000 €. Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 1108 Código Civil y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al acusado las costas causadas incluidas las de la acusación particular

Acordamos la prórroga de las medidas cautelares adoptadas por auto de fecha 8 de febrero de 2014 hasta que se dicte sentencia firme.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Imanol , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO Y ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por la indebida inaplicación del art. 192 CP , en relación con el art. 106 del mismo texto, ambos en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

La representación de Imanol :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 182.1 y 2, en relación con el art. 181 del CP , en su redacción anterior a la L.O. 5/2010.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 181.1 del CP .

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 189.2 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 3 de octubre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 24 de octubre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al acusado, también recurrente, como autor de dos delitos de abusos sexuales, uno de ellos continuado, y otro de pornografía infantil, que es objeto de impugnación por el Ministerio fiscal y por la defensa del condenado.

El Ministerio público formaliza un único motivo por error de derecho del art. 849.1 del a la inaplicación del art 192, en relación con el art. 106 del Código penal , al no imponer la medida de libertad vigilada solicitada en la calificación de la acusación pública. Sostiene el Ministerio fiscal que la sentencia impugnada ha subumido los hechos de acuerdo al escrito de calificación de la acusación pero en orden a la medida de seguridad no la impone, según el fundamento de derecho octavo, porque "no estar prevista en el Código vigente al tiempo de los hechos", lo que se no se ajusta a la realidad porque, arguye el Fiscal, en el relato fáctico se afirma que los sucesos subsumidos ocurrieron "en fecha no determinada pero en todo caso en el mes de julio o de agosto de 2012". Con relación a los hechos subsumidos en el delito de pornografía se declara probado que acaecieron en fecha no determinada anterior a febrero de 2014". En uno y otro caso el precepto que inaplica estaba en vigor pues la reforma de la LO 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, años antes de lo declarado probado.

El motivo se formaliza por un error que bien pudiera ser meramente material si no fuera por la expresión de la falta de vigencia de la introducción de la reforma a unos hechos acaecidos dos y cuatro años después de la entrada en vigor.

Consecuentemente, procede estimar el recurso del Ministerio fiscal y de acuerdo a su pretensión punitiva imponer al condenado respecto al segundo de los hechos probados, la medida de libertad vigilada durante tres años, con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y de comunicarse con Concepción y con la obligación de someterse a un programa de educación sexual; y por el delito de tenencia de material pornográfico a la medida de libertad vigilada por un tiempo de tres años, con la obligación de someterse a un programa de educación sexual.

RECURSO DE Imanol

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que sostiene a partir de una doble consideración no se ha valorado la documental propuesta como prueba de descargo y tampoco la testifical de su mujer a la que el tribunal de instancia considera "declaración falsa e impostada". Respecto a la documental se refiere a las denuncias realizadas a los organismos de asistencia social sobre el comportamiento de su hija.

El motivo carece de base atendible. Sostiene el recurrente que el tribunal no ha observado su derecho, no lo ha atendido, porque no realiza una valoración de la prueba acorde a la pretensión de inocencia que formula en el enjuiciamiento. Ese contenido es ajeno al contenido esencial del derecho que invoca como fundamento de su pretensión reinsertora.

El motivo se desestima. Basta una lectura de la motivación de la sentencia para comprobar que el tribunal de instancia ha realizado una valoración completa y adecuada de la prueba practicada y la ha exteriorizado en la fundamentación de la convicción, por lo que ha satisfecho la exigencia de la tutela judicial efectiva expresando la motivación de la convicción a partir de la valoración de la prueba.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/82 , 89/85 y SSTS, 3.10.97 , 6.3.97 ).

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación.

Si lo que considera como objeto de su denuncia es la irracionalidad de la motivación la desestimación es, igualmente, procedente. El tribunal ha analizado las declaraciones del enjuiciamiento y tiene en cuenta las declaraciones de las dos menores, de la madre de la menor primera de las víctimas en el relato fáctico, y la resultante del examen del ordenador y volcado de las imágenes acreditadas por la pericial y la propia víctima del primer hecho que sabía de su existencia. También valora las declaraciones de un amigo de la familia que expresó su conocimiento respecto del comportamiento del acusado poco adecuado hacia las menores a las que insultaba y acudía al cuarto de baño cuando se aseaban. Las declaraciones de la madre no se califican sólo de "falsa e impostada", sino que son objeto de análisis reacional con la prueba testifical de las víctimas e indagadas sobre aspectos esenciales de la declaración, como la reacción de la madre cuando tiene conocimiento de los tocamientos hacia la hija y la reacción que provocó en ella, marchándose de la casa con la hija a la que después volvieron.

Se trata de una motivación racional con la que el recurrente no está de acuerdo, pero que ha sido valorada racionalmente e incorporada al relato fáctico y explicada en la sentencia, dando cumplimientos a las exigencias del ejercicio de la jurisdicción.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental señala respecto de cada delito objeto de su condena la prueba practicada y realiza una revaloración para destacar que el testimonio de su hija no es válido ni eficaz, por las contradicciones en la que incurre, destacando que dijo se portaba bien cuando tanto la madre como los expedientes que le fueron incoados, evidencia un mal comportamiento y que no denunciara los hechos ante instancias protectoras y psicólogos y psiquiatras que la observaron. Con respecto al segundo delito, niega eficacia probatoria porque la víctima es amiga de su hija María Purificación y le apoya. Además sostiene que otro testigo declara con resentimiento por la denuncia interpuesta con anterioridad. Por último refiere que el ordenador en que se alojaban el material pornográfico pudo ser introducido por cualquier persona pues estaba abierto.

El motivo se desestima. En otros apartados de la impugnación cuestiona la moralidad de la hija del acusado, víctima del delito, con planteamientos ajenos al enjuiciamiento y, desde luego, incapaces de ser valorados por esta Sala que ha de analizar la impugnación desde la estructura racional de la prueba alejada de toda valoración subjetiva. El tribunal valora las declaraciones de la víctima. María Purificación , la hija del acusado, quien narró los diversos sucesos acaecidos de los que fue víctima identificando lugares y circunstancias concurrentes, testimonio que el tribunal, desde la inmediación declara creíble. También contrasta la declaraciones de la hija con las del padre sobe los castigos impuestos y los insultos recibidos por la menor y admitidos por el padre. Alguna de las circunstancias acaecidas, como el suceso del baño de la víctima con otras amigas y la visita del padre actúa como elemento de corroboración en la medida en que se reconoce. De la misma manera el testimonio de un testigo que contó ese episodio porque el acusado se lo había contado. También valora la declaración de la madre que inicialmente se fue de la casa para proteger a la menor pero que en el juicio oral manifiesta que no la creyó por ser mentirosa, siendo lo cierto que inicialmente se fueron las dos de la casa volviendo al día siguiente la madre a la residencia familiar y desde esa fecha se inician las malas relaciones.

Respecto del segundo hecho probado la base probatoria es de la declaración de la menor que el tribunal analiza y constata alguna contradicción, que el tribunal analiza desde la edad de las víctimas y las circunstancias de lo acaecido, pero sustancialmente son persistentes y lógicas en la exposición del hecho del abuso.

Con respecto al delito de tenencia de material pornográfico resulta de la declaración de la víctima que informa de su existencia y el acusado sólo afirma que en una ocasión le apareció en el ordenador ese material y lo cerró. La prueba pericial refiere la existencia de siete archivos con material y la imposibilidad de un registro casual y accidental

El tribunal valora las testificales y las analiza y contrasta con otras pruebas y alcanza una convicción en gran parte apoyada en la inmediación con la que se ha percibido la prueba personal que esta Sala, carente de la necesaria y precisa herramienta de valoración no puede realizar. Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 181 y 182 del Código penal . El motivo es planteado como consecuencia de la estimación de los anteriores, de manera que su desestimación provoca la del error que denuncia. Por otra parte, la pena es procedente como resulta de aplicar al tipo penal objeto de la condena los dos incrementos derivados de la minoría de 13 años y la continuidad delictiva.

El motivo se desestima

En el cuarto de los motivos denuncia otro error de derecho respecto al segundo de los hechos imputados, los abusos a Concepción , afirmando que del relato fáctico no resulta la falta de consentimiento. El motivo carece da base atendible pues el relato afirma que los sucesos se realizan "en contra de su voluntad" y que sucedieron en varias ocasiones, lo que permite la calificación del suceso como inconsentidos y continuados, lo que comporta una penalidad incrementada por la continuidad.

En el último de los motivos denuncia el error por la indebida aplicación del art. 189 del código penal . Todo el desarrollo argumental del motivo es ajeno a la vía impugnatoria pues el recurrente cuestiona la prueba de la existencia de los registros y archivos, pues afirma que estaban borrados y fueron recuperados por la policía y no se acredita ni la edad de los menores de las fotos.

El motivo, formalizado por error de derecho, debe respetar el relato fáctico y este es preciso en la relación de hechos es plenamente subsumible en el tipo penal objeto de la condena, tanto por su existencia, indicada por una de las víctimas y comprobada en la pericia, como por la edad de las personas que aparecían en las fotografías respecto a la que se evidencia su minoría de edad.

SENTENCIA

En Madrid, a 31 de octubre de 2017

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de La Coruña, que condenó por sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 a D. Imanol , por delito de abusos sexuales y pornografía y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

ANTECEDENTES DE

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos de derecho procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal .

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia respecto del recurrente D. Imanol , no afectados por esta resolución, añadimos a la segunda de las condenas por los hechos de los que es víctima Concepción , la consecuencia jurídica de libertad vigilada durante 3 años, en los términos de la medida contemplada en el artículo 106 del Código penal .

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia