ATS 1352/2017, 19 de Octubre de 2017

La Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) dictó Sentencia el 2 de febrero de 2017 en el Rollo de Sala nº 997/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 10/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares, en la que se condenó a Edmundo como autor de un delito agravado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Debiendo indemnizar a Ariadna en la suma de 80.830,52 euros. Y le absolvió del delito de estafa por el que había sido acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Nuria Feliú Suárez, en nombre y representación de Edmundo , alegando: 1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, ante las deficiencias que presenta la videograbación del juicio oral. 2) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 252 , 249 y 250.5ª CP . 4) Infracción de ley del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por incorrecta aplicación del art. 66 CP , respecto de la individualización de la pena.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Esther Hidalgo Vivar, en nombre y representación de Ariadna , interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El motivo primero se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, ante las deficiencias que presenta la videograbación del juicio oral.

Alega la parte recurrente que la grabación está incompleta no pudiendo visualizarse las cuestiones previas al inicio del juicio ni la declaración del acusado ni el inicio de la declaración testifical de Ariadna , y que la grabación termina de forma abrupta cuando la defensa está realizando el informe final por lo que no recoge si el acusado ejerció su derecho a la última palabra; y señala en concreto que la falta de la grabación completa es trascendente porque -además de que esta Sala Segunda no pueda visualizar el acto del juicio completo- al inicio de las sesiones la Audiencia se pronunció sobre la admisión de documentos presentados por la defensa -ante la presentación por la acusación particular con anterioridad de otros documentos- y la defensa manifestó en ese momento la necesidad de practicar una prueba pericial caligráfica sobre las firmas del acusado, y mantiene que la no práctica de dicha prueba podía haber sido objeto de recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 850.1 LECrim ., pero que las deficiencias en la grabación impiden a esta Sala Segunda conocer sobre esta cuestión.

2. Esta Sala en Pleno del día 24 de mayo de 2017, sobre documentación del soporte vídeo-gráfico de los juicios orales, acordó:

   "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

   Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

   2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

3. El motivo carece de fundamento. El acusado no ha aportado datos concretos que constaten que se le haya causado una indefensión material (en este sentido, STS 510/2017, 4 de julio ), puesto que las deficiencias en la grabación no son obstáculo para, en su caso, formular recurso por denegación de prueba; por otra parte, el Tribunal deja constancia de la innecesariedad de la prueba pericial caligráfica al señalar que a simple vista pudo comprobar que la firma del recurrente en los documentos cuestionados era idéntica a la firma de los documentos no impugnados.

   Asimismo, la prueba documental aportada por la defensa y la propia declaración del acusado son explicadas por la sentencia al tratar la valoración de la prueba practicada, por lo que ninguna relevancia tiene su omisión en la grabación. Y tampoco se afirma por el recurrente que no ejercitara el derecho a la última palabra, no generando la mera falta de constancia en la grabación indefensión alguna.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) Se alega como segundo motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que la cuestión planteada en este procedimiento es meramente civil; que reconoce haber recibido seis transferencias pero que no ha existido ánimo alguno de apropiarse de las cantidades, y que la no devolución del dinero obedece a causas económicas, no revistiendo credibilidad las declaraciones de los testigos porque son interesadas por ser parte y no aclaran los hechos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que, con fecha 12 de febrero de 2014, Ariadna y el acusado, éste en representación de dos sociedades administradas por él, European Consult Food, S.L. y Fresh & Dry Garlic, S.L., firmaron un "contrato de cuentas en participación", en virtud del cual Ariadna (partícipe) aportaba el dinero para la adquisición del producto (ajos) que luego se vendía por el acusado, repartiéndose las ganancias por mitad; estando perfectamente detallado en el citado contrato los términos de la relación comercial, en concreto, que el destino del dinero era la compra y posterior venta de los ajos a las personas o empresas y por el precio previamente aceptado, debiendo ser objeto de devolución a la partícipe el importe del capital prestado y el 50% de las ganancias obtenidas (diferencia entre el precio de compra más los gastos y el precio de venta), importe de devolución fijado en cada una de las operaciones formalizadas.

   En el marco de dicho contrato, formalizaron seis operaciones de compraventa de ajos, sin que el acusado abonara ninguna cantidad a Ariadna , llegando a firmar un reconocimiento de deuda de fecha 29 de mayo de 2014, admitiendo haber cobrado el dinero de las operaciones numeradas como 1,2,4, 5 y 6; habiendo dado a esas cantidades un destino distinto al pactado. Y, posteriormente, en el juicio oral admitió también haber cobrado la operación numerada como 3 y no haber devuelto a Ariadna el importe pactado por problemas económicos. Ascendiendo el importe total de devolución no abonado a esta a 80.830,52 euros, que reclama la perjudicada.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia valora las declaraciones testificales de Ariadna y su esposo, que conocían al acusado con anterioridad a la firma del contrato objeto de autos, pues tenían con él otro contrato de asesoría comercial y habían realizado ya algunas operaciones rentables de comercialización de ajos, lo que les llevo a celebrar el contrato objeto de autos; y manifestaron que, pasado el plazo de pago de las primeras operaciones, como no habían recibido importe alguno del acusado, hablaron con él y les reconoció que se había gastado el dinero, firmando este el reconocimiento de deuda de 29 de mayo de 2014 (reconocimiento de deuda aportado al procedimiento, así como el contrato de cuentas en participación, y que han sido examinados por el Tribunal).

   Frente a ello, señala la Audiencia que son irrelevantes las manifestaciones del acusado de que el dinero cobrado no lo destinó a gastos particulares -señala que el dinero lo ingresó en su cuenta y se destinó al tráfico comercial de su empresa (pagar proveedores, suministros, etc.), y al pago de otras deudas, no habiendo podido evitar el embargo del dinero que entraba en su cuenta al tener deudas con la Seguridad Social, préstamos en ejecución-, pues lo cierto es que no se lo entregó a la perjudicada.

   Además, razona la Audiencia que no han quedado acreditados los pagos parciales que alega el acusado en prueba de su voluntad de pago. Así, con el escrito de defensa se aportaron tres facturas de venta de ajos a Ariadna de 18 de febrero 2014 por importe de 2.288 euros, de 20 de febrero de 2014 por importe de 2.288 euros y de 12 de marzo de 2014 por importe de 7.488 euros, que dice no ha cobrado y que deben ser compensadas; sin embargo, la denunciante aportó al inicio del juicio los contratos de tales operaciones y las facturas y justificantes de pago por la misma a favor de Fresh & Dry Garclic, estando firmado por el acusado el recibí del pago en los contratos de las dos primeras y unidos los justificantes de transferencia bancaria de la tercera operación. En este punto señala el Tribunal que, si bien el acusado dijo que la firma no era suya, a simple vista se pudo comprobar que era idéntica a la plasmada en documentos con firma no impugnada, como el contrato de cuentas en participación y el reconocimiento de deuda.

   Asimismo, argumenta la Audiencia que aunque el acusado aportó con el escrito de defensa copias de ingresos y transferencias realizados en la cuenta de la denunciante (dos ingresos en julio de 2014 -8.000 y 4.000 euros- y dos ingresos en agosto de 2014 -2.000 y 3.000 euros-: el 8 de septiembre emitió una factura a su favor de 1.716 euros; y el 7 de enero de 2015 un ingreso de 2.850 euros), la denunciante manifestó que respondían a deudas anteriores por el contrato de asesoría comercial, el cual quedó liquidado; así, en juicio se presentó un documento de reconocimiento de la deuda derivado de esa relación de asesoría, fechado el 27 de marzo de 2014, en el que se expresa que la deuda de 18.000 euros es anterior y no tiene relación con el contrato de cuentas en participación, pactándose su pago antes del 31 de agosto de 2014, y entregando el acusado en garantía un pagaré por importe de 21.000 euros, para cubrir los 3.000 euros de indemnización en caso de tener que ejecutarlo. Añade que se ha intentado introducir confusión al traer a la causa documentos y pagos que se corresponden con otras relaciones comerciales entre las mismas partes pero que no guardan relación con el contrato de autos.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente se apropió del dinero recibido por las operaciones de venta de ajos, no entregándole a su participe en el contrato de cuentas en participación la parte que le correspondía y dando a dicho dinero un destino distinto al pactado.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) La representación procesal del recurrente fundamenta el tercer motivo de su recurso, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., en la aplicación indebida de los arts. 252 , 249 y 250.5ª CP .

Alega que estamos ante un incumplimiento civil, y que tampoco sería de aplicación la agravante del art. 250.5ª CP porque a la deuda reconocida de 62.480,22 euros habría que compensar otras cantidades por valor de 20.000 euros.

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

   Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con "animus rem sibi habendi", que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño.

3. Partiendo del obligado respeto a los hechos probados, el motivo carece manifiestamente de fundamento alguno. Los hechos que se declaran probados, y a los que no se atiene el recurrente, integran el delito de apropiación indebida, ya que quebrantando la confianza depositada en él por Ariadna , una vez que tenía en su poder el precio de la venta de los ajos, en lugar de devolver el capital prestado y la mitad de los beneficios, como había acordado, se lo apropió, dándole un destino distinto al pactado, siendo indiferente que el destino fuera atender gastos particulares u otras deudas.

   Por otra parte, se detalla en el relato fáctico que, si bien en el reconocimiento de deuda excluyó una factura, el acusado en el acto del juicio admitió que también la había cobrado; y, conforme a lo expuesto en el fundamento anterior al que nos remitimos, los pagos parciales que se dicen realizados no se refieren al contrato objeto de autos.

   En consecuencia, ha de considerarse correcta la calificación jurídica del Tribunal que incardina los hechos en un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía.

   Por lo que el motivo incurre en las causas de inadmisión prevista en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como documentos acreditativos del error se señalan en el recurso: reconocimiento de deuda de 24 de mayo de 2014; factura de 18 de febrero de 2014 emitida a la querellante por importe de 2.288 euros; factura de 20 de febrero de 2014 emitida a la querellante por importe de 2.288 euros; ingreso en la cuenta de la querellante el 28 de julio de 2014 por importe de 4.000 euros; ingreso en la cuenta de la querellante de 7 de enero de 2015 por importe de 2.850 euros.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos, que es lo que pretende la parte recurrente, para dar a la misma una valoración distinta de la que ha concedido la Sala de instancia.

Por otra parte, en orden a determinar si los ingresos realizados por el recurrente tenían relación con el contrato objeto de autos, el Tribunal ha valorado, además de la prueba documental obrante en las actuaciones, las declaraciones de los testigos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el quinto motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por incorrecta aplicación del art. 66 CP , respecto de la individualización de la pena.

Sostiene que la sentencia no justifica la pena impuesta, siendo la pena mínima prevista de un año de prisión.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el fundamento cuarto de la sentencia, la Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer y tiene en cuenta que el importe de lo defraudado excede en bastante (30.830,52 euros por encima de los 50.000 euros) del límite marcado legalmente para considerar que el hecho reviste especial gravedad; asimismo, atiende a que entre el acusado y la denunciante -y el marido de esta- había una relación de confianza derivada de las previas relaciones comerciales existentes entre ellos, que si bien no se considera suficiente para la apreciación de una agravación por abuso de relaciones personales (que tampoco se solicitó) si se tiene en cuenta para graduar la pena, así como que la cantidad defraudada ha debido causar necesariamente un quebranto a la situación económica de la perjudicada.

En definitiva no se aprecia el déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado la razón de la pena que se impone, que se encuentra dentro del marco legal.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: