ATS 1355/2017, 5 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el Procedimiento Abreviado nº 1330/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3648/2015, del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago. El acusado abonará las costas procesales causadas e indemnizará a la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L. en la cantidad de 35.635 euros y a Juan Pablo en la suma de 24.100 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LE.Civil siendo responsable civil subsidiaria la entidad Maservi Compañía Integral de Servicios S.L.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueban y ratifican los Autos de insolvencia recaídos en las correspondientes piezas de responsabilidad civil".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jesús Carlos y MASERVI COMPAÑÍA INTEGRAL DE SERVICIOS S.L., mediante la presentación respectivamente de los correspondientes escritos por los Procuradores de los Tribunales Doña Ana Mª Arauz de Robles Villalón y Don Álvaro Ignacio García Gómez.

MASERVI COMPAÑÍA INTEGRAL DE SERVICIOS alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 248.1 , 249 , 250.5 º y 120.4 del Código Penal . Y por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 851.1 º, 2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

   Jesús Carlos alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 250.5 , 252 , 123 y 124 del Código Penal y por error en la valoración de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 851.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) La recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por falta de claridad en los hechos probados.

Considera que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se considera probados en relación a la recurrente y a su conexión con la actividad delictiva y el desempeño de las obligaciones y servicios propios del cargo del acusado, como representante de MASERVI COMPAÑÍA INTEGRAL DE SERVICIOS, S.L.

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. Se declaró probado que en el mes de septiembre de 2013, Jesús Carlos se puso en contacto en Madrid con Juan Pablo , con quien había tenido anteriormente relaciones laborales y guardaba relación de amistad y le propuso invertir en un negocio de prestación de servicios de conserjería, mantenimiento y limpieza, tanto a empresas como a comunidades de propietarios, a llevar a cabo inicialmente a través de la empresa Maservi Compañía Integral de Servicios, S.L. de la que Jesús Carlos era administrador único, que estaba dedicada a la prestación de dichos servicios. El negocio se desarrollaría después en la entidad Dimensión 5 Servicios S.L., constituida el 13 de febrero de 2014 por la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L. y Juan Pablo , de la que Jesús Carlos tenía poder que le fue otorgado en escritura de 4 de junio de 2104.

Al confiar Juan Pablo , a su vez copropietario de la empresa Grupo Payne Inmobiliario S.L., en la palabra del acusado, ante las continuas manifestaciones de éste de que era necesario invertir dinero en Maservi Compañía Integral de Servicios S.L., para hacer frente a los trabajos que surgían e incluso para atender al pago de los salarios de los trabajadores, lo que era falso en ambos casos, Juan Pablo realizó, a través de Grupo Payne Inmobiliario S.L., en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2013 al 30 de julio de 2014, hasta 8 transferencias bancarias, en las siguientes fechas e importes: el 25/09/2013, 5.000 euros; el 24/10/2013, 4.000 euros; el 13/11/2013, 4.000 euros; el 03/12/2013, 2.000 euros; el 11/12/2013, 2.000 euros; el 20/12/2013, 2.500 euros; el 17/01/2014, 2.000 euros y el 30/07/2014, 14.135 euros, haciendo un total de 35.635 euros, a favor de la cuenta bancaria de Bankinter, oficina sita en Plaza de la Fragua de Madrid, y titularidad de MASERVI COMPAÑÍA INTEGRAL DE SERVICIOS S.L., cantidades de las que dispuso el acusado.

De la misma manera, y siempre con el mendaz pretexto aludido, de ser necesario para el desarrollo de las actividades empresariales de Maservi Compañía Integral de Servicios S.L., el acusado convenció a Juan Pablo para que aportase más fondos, verificándose esas entregas, en efectivo, durante el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2014 al 1 de julio de 2014, en 8 ocasiones en las siguientes fechas e importes: el 20/01/2014, 2.000 euros; el ll/02/2014, 2.000 euros; el 25/02/2014, 2.000 euros; el ll/03/2014, 5.000 euros; el 02/04/2014, 4.000 euros; el 22/05/2014, 4.500 euros; el 28/06/2014, 3.000 euros y el 01/07/2014, 1.600 euros, siendo en este caso dinero propio de Juan Pablo , por un importe total de 24.100 euros, disponiendo también el acusado de estos fondos en su propio beneficio, sin que se haya recuperado por parte de Juan Pablo ni por Grupo Payne Inmobiliario S.L. ninguna cantidad de dinero entregada, cuya totalidad asciende a 59.735 euros.

Con la exclusiva finalidad de aparentar la realización de alguna actividad empresarial, Jesús Carlos presentó a Juan Pablo para su firma varios contratos, de fechas 15 de junio de 2014, 5 de junio de 2014 y 1 de junio de 2104, figurando en los mismos la misma persona como contratante de los servicios de la empresa Dimensión 5 Servicios S.L., Manuel , pero actuando en representación de tres entidades diferentes.

Así en primer lugar actuaba en representación de una empresa denominada "Excavaciones y Acometidas S.L." para la que se proyectaba dos contratos: uno para servicio de mantenimiento y otro para servicio de limpieza, los cuales jamás se llevaron a efecto.

La segunda entidad a la que representaba la referida persona era una comunidad de propietarios denominada " DIRECCION001 " en Majadahonda, a quien se le realizaría un servicio de conserjería. Tampoco este contrato tuvo ninguna efectividad.

La tercera entidad resulta ser una comunidad de propietarios, sita en DIRECCION000 NUM000 , a la que se iba a prestar servicio de consejería, que no tuvo efecto alguno.

Ante la ausencia de toda información por parte de Jesús Carlos sobre el desarrollo del negocio y el empleo del dinero entregado y recibido, Juan Pablo solicitó la intermediación de un amigo común Roberto , al que Jesús Carlos le entregó tres cheques al portador fechados el día 30 de los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2014, por importe cada uno de 20.000 euros, para cubrir el total importe dispuesto. Los efectos resultaron impagados.

En fecha 9 de enero de 2105 se revocó el poder en su día conferido al antes indicado.

De la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los hechos en los preceptos por los que se condena.

En el desarrollo del motivo lo que denuncia el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas. Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Se adhiere al recurso interpuesto por el acusado, interesando la revocación de la sentencia en el extremo de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120 del Código Penal .

Al respecto manifiesta que no ha quedado acreditado que la actividad realizada por el condenado haya redundado en beneficio del responsable civil subsidiario. A lo que añade que en todo el procedimiento no se ha practicado una mínima prueba de cargo que acredite los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del condenado.

Entiende que no ha quedado acreditado que existiera conexión entre la actividad delictiva del acusado y el desempeño de sus funciones en la entidad MASERVI COMPAÑÍA INTEGRAL DE SERVICIOS S.L.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. La sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente y de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa para la que prestaba sus servicios, el Tribunal dispuso fundamentalmente de la prueba documental incorporada a las actuaciones y de la concluyente prueba testifical practicada en la vista oral en las personas de Juan Pablo , Carlos Ramón y Luis María .

   1. - Constan las transferencias ordenadas por la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L. y abonadas en la cuenta del beneficiario Maservi Compañía Integral de Servicios S.L., de Bankinter, en las fechas e importes que se recogen en el Hecho Probado. Se reflejan los movimientos de dicha cuenta y las disposiciones de caja efectuadas por Jesús Carlos administrador único de la entidad tal y como se recoge en la certificación del Registro Mercantil. Consta igualmente en la documental la constitución de la sociedad Dimensión 5 Servicios S.L., en fecha 13 de febrero de 2014, por la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L. y Juan Pablo . Se incorporan a los autos los contratos de fechas 15 de junio de 2014, 5 de junio de 2014 y 1 de junio de 2104, figurando en los mismos la misma persona como contratante de los servicios de la empresa Dimensión 5 Servicios S.L., que era Manuel , pero actuando en representación de las entidades, "Excavaciones y Acometidas S.L.", la comunidad de propietarios denominada " DIRECCION001 " en Majadahonda, de 5 de junio de 2014, y la comunidad de propietarios, sita en DIRECCION000 , NUM000 , de fecha 1 de junio de dicho año. Aparecen los tres cheques por importe de 20.000 euros cada uno, entregados por el acusado y emitidos contra en la cuenta de MASERVI COMPAÑÍA INTEGRAL DE SERVICIOS S.L., de Bankinter, sus ingresos y la devolución de los mismos. Finalmente se incorporó la escritura de 9 de enero de 2105 de revocación del poder otorgado al acusado el 4 de junio de 2014.

   2. - Declaró Juan Pablo . Admitió sin ambages, ser y haber sido administrador de varias sociedades, lo que asimismo quedó acreditado con la documental presentada por la defensa en el acto del juicio. Explicó el negocio de prestación de servicios que le propuso el acusado, con el que le unía una relación de amistad y laboral previa. También le dijo tener contactos y conocer a muchos administradores de fincas. Le explicó que se iba a desarrollar inicialmente a través de la entidad MASERVI de la que era administrador único Jesús Carlos para revertir después en la entidad Dimensión 5 Servicios S.L., de la que otorgó poderes al acusado en fecha 4 de junio de 2014. La financiación del negocio se efectuó a través de las transferencias documentadas y las entregas de dinero efectuadas al propio acusado de las que no poseía recibo, dada la relación de confianza que tenía con el mismo, por lo que tampoco consultó la hoja registral de MASERVI. Reflejó igualmente que el acusado le manifestaba que había dado de alta a trabajadores, limpiadoras y conserjes y le entregó los contratos de prestación de servicios con terceros que reconoció haber firmado sin conocer a la parte contratante, por la plena confianza que tenía en el acusado. Aproximadamente en el mes de agosto de 2014 constata que no había ningún trabajador dado de alta y no se había hecho nada, perdiendo la confianza en el acusado que comenzó a darle excusas sobre el desarrollo del negocio, poniéndose en contacto con Jesús Carlos a través de un amigo común Roberto , persona que le entregó tres pagarés que le había dado previamente el propio acusado por importe cada uno de ellos de 20.000 euros.

   3. - La versión ofrecida por Juan Pablo , fue corroborada, en cuanto a su concreta participación, por el testigo Roberto , amigo común de los intervinientes con los que también tuvo relación laboral. Relató que fue quien puso en contacto a Juan Pablo con Jesús Carlos , dado que éste le manifestó que estaba sin trabajo y sabía que Juan Pablo tenía dinero, desconociendo no obstante la evolución del negocio. Hizo constar que el propio acusado en el verano del 2014 le dijo que iba a trabajar con él pero que al final no trabajó de conserje en ningún sitio. En un momento determinado Juan Pablo le dice que no localiza al acusado pidiéndole que lo intente, contactando con Jesús Carlos que le entregó los pagarés con la finalidad, según le expuso, de devolver el dinero invertido al denunciante.

   4. - El testigo Luis María admitió su relación de amistad y trabajo con el denunciante en su condición de economista. Puso de manifiesto que éste le pidió que se pusiese en contacto con el acusado; que lo intentó pero que Jesús Carlos le daba continuamente largas; que pretendía explicarle cómo trabajar en el sistema de contabilidad para lo que le requirió la entrega de documentación por vía telefónica en dos o tres ocasiones, sin resultado, lo que participó al denunciante. Indicó por último que no pudo hacer la contabilidad de la entidad Dimensión 5 Servicios S.L. porque no había nada.

   El acusado se acogió a su derecho a no declarar.

   La Sala reconoce plena credibilidad a las explicaciones del propio denunciante y de los testigos antes referidos, que reconocieron su relación laboral con el mismo, atendiendo a la espontaneidad de sus testimonios y a su relación directa con las partes y con los hechos objeto de enjuiciamiento.

   De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado, conociendo la óptima situación económica del denunciante con el que le unía una relación previa de amistad y también por relaciones laborales anteriores, le propuso llevar a cabo un negocio de prestación de servicios contando con conocimientos en la materia y relaciones con administradores de fincas, solicitando dinero para su desenvolvimiento, lo que consiguió, amparado en la confianza que le tenía el denunciante, que le realizó las transferencias a la cuenta de la sociedad MASERVI, de la que era administrador único el acusado, así como a través de entregas en efectivo. Para aparentar una inexistente actividad, llegó a entregar al denunciante diversos contratos con terceros, carentes de realidad, desarrollo ni efectividad de clase alguna.

   El acusado no llevó a cabo ninguna actuación real tendente al desarrollo negocial convenido, disponiendo en su propio beneficio sucesivamente de las sumas recibidas. El acusado decidió ganar tiempo, entregando tres efectos mercantiles a Roberto , para que se los hiciese llegar al denunciante por el importe total de 60.000 euros a que ascendía en su práctica totalidad el dinero recibido para la puesta en marcha y desarrollo del inexistente negocio, con la supuesta finalidad de devolver el citado dinerario, pero los cheques fueron devueltos, en evidente perjuicio del patrimonio del denunciante.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 248.1 , 249 , 250.5 y 120.4 del Código Penal . Y por error en la apreciación de la prueba.

Denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Considera que no ha existido engaño bastante.

Afirma que la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal, porque en este caso el engaño es insuficiente para producir el perjuicio patrimonial, que se debe realmente a la falta de una mínima diligencia por el perjudicado, que de haberse empleado, habría evitado la lesión patrimonial.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

Debe ratificarse la conclusión condenatoria del Tribunal de instancia.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

En el presente caso, tal y como se describen los hechos, la conclusión condenatoria que realiza el Tribunal de instancia por un delito de estafa debe ser ratificada. El acusado realizó la propuesta de creación de un negocio, que nunca pensaba iniciar, solicitando dinero para su puesta en marcha, que consiguió le fuera entregado, en perjuicio del denunciante al no emplear el dinero en dicho negocio. Actuó con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio supuso su conducta y con ánimo de lucro.

No puede aceptarse el planteamiento de la recurrente cuando alega una posible autopuesta en peligro de la víctima, pues considera que el denunciante pagó sin tomar medidas de control sobre la realidad del negocio ofertado.

Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 27/06/2006 , 27/12/2010 , 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo) que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

En el presente caso no puede aceptarse que se hubiera producido un relajamiento en los deberes de autoprotección de la víctima. Precisamente las circunstancias concurrentes, dispuestas por el acusado, tal y como se ha expuesto, permitían el surgimiento y el mantenimiento de la confianza en él, y en la credibilidad del negocio propuesto. La puesta en escena, en la que llegó a entregarle contratos ficticios, constituyó un engaño que puede entenderse bastante.

Debe descartarse que nos encontremos ante una cuestión de carácter civil. Concurren todos los elementos del delito de estafa.

En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria por la que resulta condenada la empresa recurrente, debemos afirmar que consta que el acusado actuó como administrador y representante de la entidad, para realizar los hechos, tal y como aparece acreditado por la documental obrante en autos. Por lo que está plenamente justificada la condena como responsable civil subsidiaria de la entidad, sustentada por las acusaciones en sus conclusiones provisionales y definitivas.

Finalmente debe recordarse que el lucro o el beneficio económico que puede experimentar la responsable civil subsidiaria no es un elemento necesario para declarar su responsabilidad civil subsidiaria, que nace de las relaciones entre ella y el acusado y de que la actividad delictiva se cometiera en ese marco, tal y como ha quedado acreditado en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jesús Carlos

En atención al contenido de los artículos 901 bis a ) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede resolver en primer lugar el motivo del recurso en el que se alega quebrantamiento de forma.

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso al amparo del artículo 851.1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

Por economía procesal da por reproducidos los alegatos vertidos en los anteriores motivos y en particular considera que procede la revisión integral de la sentencia de instancia.

Añade que consta la ausencia de la más elemental diligencia de cuidado por parte del perjudicado, por lo que se excluye la suficiencia del engaño y por tanto procede la absolución del recurrente.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

3. Nos remitimos a los argumentos que hemos desarrollado en el Razonamiento Jurídico Primero, pues de la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciado. Su relato es íntegramente comprensible. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los hechos en los preceptos por los que se condena.

En el desarrollo del motivo lo que denuncia el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas.

En cuanto a la existencia de un déficit de autotutela de la víctima, nos remitimos al Razonamiento Jurídico Tercero donde hemos dado respuesta a la cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Considera insuficiente la prueba practicada, y entiende que el ejercicio del derecho a no declarar no puede configurar un indicio de culpabilidad.

2. Es de aplicación la doctrina recogida en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

3. Tal y como hemos desarrollado en los Razonamientos Jurídicos precedentes, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en los hechos por los que se le condena.

Nos remitimos al análisis que sobre la cuestión se ha realizado en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

Cabe apuntar que el silencio del acusado no ha tenido relevancia alguna para la condena. El Tribunal dispuso de prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 250.5 , 252 , 123 y 124 del Código Penal y por error en la valoración de la prueba.

La defensa alega que no ha concurrido el elemento subjetivo del delito porque el acusado no actuó con ánimo de lucro ilícito, ni con dolo defraudatorio. Tampoco se ha acreditado el beneficio que hubiese obtenido y que las cantidades individuales hayan superado las cantidades que permiten la subsunción en el artículo 250.1.5 del Código Penal .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

Nos remitimos al análisis que sobre estas cuestiones se ha realizado en los correspondientes Razonamientos Jurídicos de la presente resolución.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: