SAP Madrid 310/2017, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2017:12617 |
| Número de Recurso | 276/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 310/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0104729
Recurso de Apelación 276/2017
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid
Procedimiento de Origen: Ordinario 1018/2014
DEMANDANTES/APELANTES: Dña. Elsa y Dña. Eufrasia
PROCURADOR.-Dña. PATRICIA GOMEZ-PIMPOLLO DEL POZO
DEMANDADO/APELADO: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
PROCURADOR-. D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
Ponente.- Ilmo. Sr. D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
SENTENCIA Nº 310
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1018/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de las demandantes/ apelantes Dña. Elsa y Dña. Eufrasia representado por el/la Procurador PATRICIA GOMEZ- PIMPOLLO DEL POZO como demandado/ apelado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/06/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/06/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: " 1º.- DESESTIMO la demanda formulada por la representación Dª Eufrasia y Dª Elsa contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD SAU.
-
- ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda.
-
- CONDENO a la parte actora al pago de las costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por las demandantes se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 6 de septiembre del actual.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo .
La demanda que da origen a este proceso indica, en esencia, que los padres de las demandantes adquirieron participaciones preferentes por importe de 12.000 €, movidos por el ofrecimiento realizado por un empleado de la entidad demandada en quien tenía plena confianza y el cual les dio una información parcial, enfatizando únicamente las bondades del producto y, omitiendo toda referencia a los riesgos que conllevaba.
Posteriormente, el 15 de junio de 2011 la entidad demandada efectuó la venta de los títulos de la madre de las demandantes para seguidamente formalizar sendas órdenes de compra a nombre de las hoy actoras.
Indicaba que los padres de las actoras eran personas de perfil conservador que siempre habían rehuido operaciones de riesgo, no habiéndose recabado información que permitiera configurar el perfil inversor de los mismos ni realizado test de conveniencia ni de idoneidad.
Solicitaba la declaración de nulidad del contrato suscrito para la suscripción de participaciones preferentes, y el reintegro de los 12.000 € correspondientes a las cantidades depositadas por los padres de la actora.
La demandada se opuso alegando, en síntesis, que las actoras no podían ejercitar acción de nulidad respecto de la suscripción realizada por sus causantes, dado que la madre de las demandantes dio orden de venta de la totalidad de los títulos, los cuales fueron adquiridos por las demandadas, produciéndose una novación extintiva, por lo que no es posible plantear la nulidad del contrato de adquisición inicial en nombre de la causante al encontrarse éste extinguido.
Entendiendo que la acción de nulidad o resolución del contrato originario era inviable por lo indicado, contestó a la demanda, ad cautelam, para el caso de que fuese desestimada la excepción referida, señalando a este respecto, entre otras cuestiones, que en la transmisión de las participaciones que realizó a las hoy demandantes cumplió con las obligaciones legalmente exigibles, ya que práctico test de conveniencia, entregó tríptico resumen del folleto de la emisión, órdenes de compra, contrato-comunicación y contrato básico Mifid, negando haber asumido labores de asesoramiento.
La sentencia que se recurre desestimó la demanda, básicamente por entender que la venta de los títulos había provocado la extinción del contrato suscrito por la madre de las actoras, no siendo apto el título de herencia virtud del cual actúan, ya que el producto fue realmente adquirido por compraventa.
Cabe indicar que en la presente resolución se hará referencia a las manifestaciones realizadas por diversos intervinientes en el proceso, en cuyo caso se indicará, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio o en su caso de la audiencia previa.
La recurrente alega la existencia de error en la valoración de la prueba ya que, como indicaba en su demanda, había adquirido la titularidad de las participaciones días antes de fallecer su madre, produciéndose por ello una novación modificativa que les otorgaba dicha titularidad. El hecho de que el contrato originario de adquisición de participaciones se hubiera extinguido, no sería tampoco obstáculo para apreciar la nulidad dada la tendencia pro pagadora de la nulidad que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El recurso debe ser estimado.
La demandante solicita en su demanda la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes realizada en su día por los padres de las demandantes.
La propia demandada al contestar la demanda señala que ésta no ha de prosperar ya que lo que se pretende es obtener la nulidad del contrato originario de adquisición de participaciones, el cual considera extinguido en virtud de la compra de los títulos por parte de las demandantes. Posteriormente, en la audiencia previa, el actor indicó que lo que se atacaba era la adquisición originaria ya que no se había producido una novación extintiva (2:10), y posteriormente, ante la manifestación del letrado de la demandada en el sentido de que la prueba que en ese momento proponía lo era para el caso de que lo combatido fuera la adquisición realizada por las demandantes, aunque así no se indicaba en la demanda (7:00), la Juzgadora de instancia indicó que había quedado claro que lo pedido era la nulidad del contrato originario (7:20), manifestando el letrado de la demandada que efectivamente así era, si bien entendía que no podía pedirse la nulidad de lo no existente (7:25).
En primer término debe analizarse si la transmisión de las participaciones en favor de las demandantes ha provocado la extinción del contrato originario y si ello priva a las demandantes de su legitimación, impidiendo el ejercicio de la acción de nulidad que pretenden.
Como se indicará, tal excepción no puede prosperar, ya que la demandada no puede oponer una novación extintiva que supone una contravención de las órdenes recibidas al respecto y por el efecto expansivo de la nulidad del contrato originario.
Ambas demandantes en su interrogatorio manifestaron que, días antes de la muerte de su madre, acudieron a la entidad bancaria con el fin de realizar un cambio en la titularidad de las participaciones (4:10 y 11:50), corroborando don Ignacio, empleado de la entidad demandada que les atendió en dicha operación, que las actoras adquirieron las participaciones de la madre (18:20) y que la orden de venta de las participaciones y la subsiguiente adquisición de las mismas por parte de las demandantes se realizó porque las hoy demandantes le llamaron y le dijeron que tenían intención de poner a nombre de las hijas las participaciones, y para eso había que cursar las correspondientes órdenes de compra y venta (18:40).
De todo ello se desprende que lo que se solicitó a la demandada fue la mera modificación de la titularidad activa de las participaciones en favor de las demandantes, decidiendo la demandada articular tal cambio de titularidad mediante la compraventa de los títulos, y que los títulos adquiridos por las hoy demandantes a través de dicha operación eran en definitiva aquellos que pertenecían a su causante.
Actuó, por tanto, la demandada como ejecutora de las órdenes de la titular transmitida por las hoy demandantes.
El artículo 79 sexies de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente en el momento en que se produjo dicha solicitud de cambio de titularidad, establecía:
"1. Las personas o entidades que presten servicios de inversión deberán, cuando ejecuten órdenes de clientes, ya presten este servicio de forma independiente o en conjunción con otro:
"a) Adoptar las medidas razonables para obtener el mejor resultado posible para las operaciones de sus clientes teniendo en cuenta el precio, los costes, la...
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