STSJ Comunidad de Madrid 844/2017, 9 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS LACAMBRA MORERA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:10070 |
| Número de Recurso | 659/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 844/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0035894
Procedimiento Recurso de Suplicación 659/2017
MATERIA: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 773/16
RECURRENTE/S: D. Marcelino
RECURRIDO/S: FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 844
En el recurso de suplicación nº 659/17 interpuesto por el Letrado D. ROBERTO CONCHA GAONA en nombre y representación de D. Marcelino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha OCHO DE MARZO DE 2017, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Que según consta en los autos nº 773/16 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Marcelino contra, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación de FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en OCHO DE MARZO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda
de cantidad formulada por D Marcelino contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial con confirmación de la resolución impugnada."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Que el actor D Marcelino prestó servicios para la empresa Bodeferma SL desde 1.09.1995, categoría de Jefe de Cocina y salario mensual prorrateado de 2.095,77 €.
Que el actor causó baja por despido el 15.06.2011.
Impugnado judicialmente dicho despido, dio lugar a los Autos 874/2011 del Juzgado Social nº 20
, que dictó sentencia con nº 252/2012 de 28.05.2012, que declaraba la procedencia del despido y absolvía a la empresa demandada.
Que el actor presentó demanda por cantidad ante el impago de la indemnización legal, dando lugar a los Autos 717/2013 del Juzgado Social nº 29, dictándose Sentencia que devino firme en fecha 2.07.2014, condenando a la citada mercantil al pago de 13.273,21 €, correspondiente al 60% de la indemnización, declarando que el 40% de la indemnización será a cargo del Fogasa, ante quien deberá interesar su pago el actor; sentencia aclarada por Auto de 18.03.2015.
Instada la oportuna ejecución, por Decreto de 10.11.2015 se declaró la insolvencia de Bodeferma SL.
El actor con fecha 12.02.2016 solicitó al Fogasa las oportunas prestaciones.
Habiéndose dictado resolución del Fogasa, reconociendo al actor unas prestaciones por indemnización de
9.566,60 €, respecto al 60% de la cantidad objeto de condena en Sentencia.
Que entendiendo el actor que las prestaciones deben corresponder a los 13.273,21 € que fija la Sentencia más el 40% del tope indemnizatorio, 8.849,04 €, formula la presente demanda.
No consta que ante la Sentencia del Juzgado Social nº 29, el actor se dirigiera al Fogasa a reclamar el 40% establecido en aquella."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de octubre de 2017.
El Juzgado de lo Social ha desestimado demanda en reclamación de cantidad formulada contra el FOGASA por D. Marcelino, pronunciamiento que este recurre en suplicación, interesando en el primer motivo, al amparo del art. 193, b) de la LRJS, dos revisiones fácticas, referidas a los ordinales segundo y cuarto.
La modificación que afecta al hecho probado segundo persigue dejar constancia de que la fecha en que la empresa para la que el actor prestaba servicios le comunicó el despido es el 15.06.2011, dato que es correcto, teniendo en cuenta que el día de cese efectivo fue el 30-6-2015, conforme así se desprende de la carta de despido (folio 42 de los autos), estimándose la precisión solicitada.
Para el hecho probado cuarto se propone precisar la fecha en que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, en autos 717/2013, adquirió firmeza, 19-9-2014 (folio 222 de los autos) antecedente que así consta, por lo que se estima la revisión interesada.
Al amparo del art. 193, c) de la LRJS, en el motivo siguiente se alega infracción de los arts. 43.1, 2 y 3,a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 28.7 del Real Decreto505/1985, de 6 de marzo, 33.2 del ET, y 9 y 14 de la CE, así como de la jurisprudencia aplicable. Para abordar las cuestiones planteadas por el recurrente, conviene dejar reflejados los antecedentes de interés, que son los siguientes:
-
- Por sentencia dictada el 28-5-2012 por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid, se declaró procedente el despido del actor, fundado en causas objetivas.
-
- El actor formuló demanda de reclamación de cantidad por importe de 22.122,25 euros, correspondiente a la indemnización derivada del referido despido, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social núm.29 de Madrid, de 2-7-2014, estimando en parte la reclamación, reconociendo a favor de aquel 13.271,21, condena que incluye exclusivamente la cantidad del 60% de la indemnización, sin haber pronunciamiento condenatorio del 40% restante, ya que, al tener la empresa demandada menos de 25 trabajadores, la responsabilidad directa del pago incumbía al FOGASA, indicando en el fallo que se deberá de interesar de dicho Organismo el abono del 40%. Esta sentencia adquirió firmeza el 19- 9-2014.
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- Instada ejecución de la misma por el actor, por la cantidad de 13.273,21 euros, importe de la condena, se despachó ejecución, dictándose finalmente auto de insolvencia empresarial por auto de 10-12-2015.
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- El 12-2-2016 el demandante solicitó del FOGASA el pago de la prestación, dictándose resolución el 23-6-2016, reconociendo este Organismo la cantidad de 9.566,60 euros como tope legal del 60% de la indemnización.
Establecidos así los hecho, la primera cuestión a resolver es la que concierne a la prescripción del pedimento relativo al 40% de la indemnización, declarada en la sentencia de instancia, mediante criterio que comparte la Sala, puesto que el "dies a quo" del cómputo del plazo de un año dentro del cual ha de formularse la reclamación no nace en la fecha en que se dicta el auto de insolvencia, sino en aquella en la que la sentencia que se dictó por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid, de 2-7-2014 devino firme, teniendo en cuenta que el pago del 40% de la indemnización se devenga ex lege, de ahí que en esta sentencia se advirtiera al actor que "la condena incluirá la obligación de abonar el 60% de las indemnizaciones (...) no así el 40% restante que es una responsabilidad directa a cargo del FOGASA (...)", como así se reitera y declara en el fallo, en el que de modo expreso se remite al demandante a este Organismo. En consecuencia, si la reclamación en vía administrativa se formuló el 12-2-2016, había transcurrido ya más de un año desde el 19-9- 2014 (fecha de la firmeza), aunque la sentencia recurrida cuenta el plazo a partir del 28-7-2014, fecha de su notificación. No es preciso que el trabajador condicione o posponga la reclamación a que la empresa sea declarada insolvente, pues el FOGASA estaba obligado a pagar el 40% del importe indemnizatorio por imperativo legal, sea o no sea insolvente el empleador, en la medida en que tal deber proviene, sin más, de que la empresa tenga menos de 25 trabajadores, y por ello el ahora recurrente tenía abierto el camino para solicitar el abono del 40% de la indemnización devengada. Como dice la STS de 26-12-2013, la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización...
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