ATS, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:10010A |
| Número de Recurso | 3660/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 31 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictado, con fecha 3 de mayo de 2017, sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 368/2016 , interpuesto por Radioestudio, S.A. contra los acuerdos del Consejo de Gobierno Vasco de 19 de abril de 2016, estimatorios de los recursos de reposición interpuestos por Eusko Media, S.L. y Euskal Komunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A. contra el acuerdo de fecha 27 de julio de 2015 de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia a favor de Radioestudio, S.A. en ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco núm. 494/2014, de 7 de noviembre (rec. 190/2013 ).
La sentencia de instancia, tras exponer los antecedentes del caso y dejar constancia que la actuación recurrida incorpora una declaración de voluntad administrativa novedosa respecto de lo resuelto en la sentencia de 7 de noviembre de 2014 -toda vez que aborda la cuestión relativa al cumplimiento de los umbrales mínimos, cuando la resolución de cuya ejecución se trata circunscribió su objeto a la renuncia por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia-, delimita a cuestión jurídica en determinar si concurre vulneración por la Administración demandada del mandato contenido en la citada sentencia, y concluye que no ha habido vulneración alguna. Así, la sentencia considera, en síntesis, que no ha habido una revisión o corrección de puntuaciones, sino que la Mesa de Valoración constituida en el año 2015 se ha limitado a constatar (tras los recursos de reposición formulados) que Radioestudio, S.A. no alcanzaría el umbral mínimo establecido en el Punto F de la Base 24ª [Propuesta Económica (36 puntos)], en relación con los artículos 7.2.e) y 14.2 DFCA, concluyendo que de lo que se trata es de una fiscalización por parte de la Mesa de Valoración «del cumplimiento de los umbrales mínimos de las ofertas técnicas pero tomando en consideración la puntuación ya determinada por la anterior Mesa». Por otra parte, la sentencia considera que por el hecho de que el objeto del recurso contencioso-administrativo fallado por la sentencia de 2014 fuera la renuncia efectuada -y no el acuerdo de adjudicación- «en modo alguno permite inferir el blindaje que se predica del examen de los umbrales mínimos de las exigencias técnicas», motivo por el cual considera que asimismo que «el pretendido efecto de cosa juzgada material no es predicable de la Sentencia Nº 494/2014, de 7 de noviembre (rec. 190/2013) en cuanto a lo que se ventila en los Acuerdos del Gobierno Vasco de fecha 19/4/16 toda vez que éstos centran su decisión en un aspecto (el incumplimiento de los umbrales mínimos de la oferta técnica) que no fue objeto de aquel litigio. Pero es más. La elevación de la propuesta de adjudicación al Consejo de Gobierno vincularía a la Administración pero no a terceros [...]». Por último, la sentencia considera que ningún informe técnico que rebatiese a la propuesta de la Mesa era demandable, «toda vez que no se trataba de una corrección o rectificación de puntuaciones previas, sino de una mera comprobación de si las mismas superaban o no los umbrales mínimos», y rechaza las alegaciones de falta de motivación y de arbitrariedad y desviación de poder.
La procuradora D.ª María Leceta Bilbao, en representación de Radioestudio, S.A., bajo la dirección letrada de D. Ignacio Sanz Almodóvar, ha preparado recurso de casación contra la referida sentencia de 3 de mayo de 2017 .
Denuncia, en síntesis, las siguientes infracciones por parte de la sentencia: a) Infracción de los artículos 103.2 LJCA en relación con los artículos 9.1 y 3 y 103 CE , y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y ello porque la sentencia firme 494/2014, de 7 de noviembre, no incluía la posibilidad de modificar o remover a las empresas propuestas como adjudicatarias; b) Infracción del artículo 222.4 LEC , por falta de apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada material; c) Infracción del art. 62.1.b) en relación con el artículo 22.1 de la Ley 30/1992 , dado que la Mesa de Valoración constituida en 2015 carecía de competencia material para constatar si los licitadores alcanzaban o no los umbrales mínimos, en la medida en que las valoraciones ya se habían realizado; d) Infracción de los artículos 22 y 27 LGCA, que justifica la potestad reglada de la Administración en materia de adjudicación de licencias de servicios de comunicación audiovisual; e) Infracción del artículo 62.1.e) en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992 , dado que la fiscalización por parte de la Administración sobre el cumplimiento de los umbrales mínimos de las ofertas debió de ir acompañada del correspondiente informe técnico que garantiza la motivación; f) Infracción del artículo 71.1 de la Ley 30/1992 , pues se debió dar trámite al interesado para que alegara sobre el cumplimiento de los umbrales mínimos, al ser una cuestión novedosa; g) Infracción del artículo 76 de la Ley 30/1992 , dado que si se consideraba en el seno de la fiscalización ex post que su representada no reunía los requisitos necesarios debió de ponerlo en su conocimiento; h) Infracción de los artículos 120.3 CE , 208 y 218.2 y 3 LEC , 248 LOPJ y 24 CE , por incongruencia y falta de motivación de la sentencia.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra e) del apartado 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA) -aunque por error cita la letra d)-, al recurrirse un acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 29 de junio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Se ha personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, la sociedad mercantil Radioestudio, S.A., representada por la procuradora D.ª María Leceta Bilbao. Se han personado asimismo, como partes recurridas, la mercantil Euskal Domunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A., representada por el procurador D. José Carlos García Rodríguez, y la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada por el procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala
En los antecedentes han quedado resumidas las infracciones jurídicas denunciadas por la parte recurrente en su escrito de preparación, así como el supuesto de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que estima concurrente y que, a su juicio, justifican la admisión del recurso. Procede, pues, entrar directamente al examen de la admisibilidad del recurso.
El escrito de preparación cumple suficientemente, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89.2, apartados b ) y d), LJCA
Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, procede determinar si las cuestiones planteadas por la recurrente en su escrito de preparación revisten interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia, teniendo en cuenta el dato cierto de que concurre la presunción del art. 88.3.e), al provenir el acto impugnado en la instancia del Consejo de Gobierno Vasco.
Ahora bien, esa inicial presunción puede ser desvirtuada «cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia» (art. 88.3 in fine ); habiendo señalado esta Sala que tal carencia de interés puede ser apreciada y declarada «si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios» (autos de 6 de marzo de 2017, rec. 150/2016, y 3 de abril de 2017, rec. 411/2017).
Tal es el caso que ahora nos ocupa en relación con la invocación de la cosa juzgada material, la doctrina de los actos propios, la congruencia y la motivación de las sentencias, que son cuestiones que ya están despejadas por la jurisprudencia (siendo, por lo demás, cuestión distinta el mayor o menor acierto que haya tenido la Sala de instancia al resolver el pleito como lo ha hecho), entrando dentro del terreno de la inevitable casuística su proyección y aplicación, necesariamente circunstanciada, a cada ámbito y litigio.
Por otra parte, tanto la invocada falta de competencia material del Consejo de Gobierno para constatar si los licitadores alcanzaban o no los umbrales mínimos, como la alegación de que la sentencia ha justificado una actuación discrecional de la Administración, las pone en relación con lo resuelto por la sentencia del año 2014, entendiendo que contraviene lo resuelto por la misma, por lo que incidiríamos de nuevo en la cosa juzgada y la falta de interés casacional al respecto por lo casuístico del tema.
Por último, debe tenerse en cuenta que la sentencia, para fundar su conclusión de que no se ha producido la vulneración de las normas procedimentales invocadas, considera no ha habido una revisión o corrección de puntuaciones, pues para la determinación de los umbrales mínimos de las ofertas técnicas se tomó en consideración la puntuación ya determinada por la anterior Mesa, y este extremo no ha sido combatido razonablemente por la parte recurrente. Además, y en cualquier caso, la mención de los preceptos que cita de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículos 54 , 62.1 y 71.1 , es meramente instrumental, puesto que se trata de preceptos generales sobre el procedimiento administrativo, sin que por parte del recurrente se detallen las normas competenciales o de procedimiento aplicables al supuesto concreto que tratamos y que a su juicio habrían sido vulneradas por la sentencia recurrida, que en este caso vendrían constituidas por el acuerdo del Consejo de Gobierno adoptado en su reunión celebrada el día 28 de febrero de 2012, por el que se aprueban las bases que rigen el concurso público para el otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOPV n.º 51, de 12 de marzo de 2012), careciendo esta cuestión de proyección general con interés casacional para la creación de jurisprudencia.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.8 de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este caso limitar hasta una cifra máxima de mil quinientos euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación -Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco-; y hasta una cifra máxima de quinientos euros la cantidad que, asimismo por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la mercantil Euskal Domunikabideen Hedapenerako Elkartea, S.A.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 3660/2017 preparado por la representación de Radioestudio, S.A. contra la sentencia de 3 de mayo de 2017, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario n.º 368/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
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