ATS 1309/2017, 28 de Septiembre de 2017

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) dictó Sentencia el 14 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala nº 76/2016 , tramitado como Sumario nº 4479/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en la que se condenó a Clemente como autor de un delito consumado y dos intentados de abusos sexuales a menores de trece años, de un delito consumado y uno intentado de abusos sexuales a menor de edad y mayor de trece años y de un delito de exhibicionismo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años de prisión por el primer delito, a la pena de un año de prisión por cada uno de los dos delitos intentados a menor de trece años, a la pena de multa de veintiún mes y un día por el delito consumado de abusos sexuales a menor de edad y mayor de trece años y multa de trece meses y dieciséis días por el delito intentado de abusos sexuales a menor de edad y mayor de trece años, y a la pena de multa de doce meses por el delito de exhibicionismo. Igualmente, se le condena a inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento, a las víctimas Visitacion ., Catalina ., Lorena . e Tatiana ., a su domicilio, colegio o lugar de trabajo y lugar que frecuenten asiduamente, a una distancia no inferior a 300 metros y comunicación directa o por persona interpuesta por tiempo de cinco años e imposición de la medida de libertada vigilada por tiempo de tres años, desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad, consistente en asistir a programas de reeducación sexual; y, asimismo, la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión u oficio que suponga contacto regular con menores de edad por un tiempo de tres años, todo ello por cada uno de los delitos cometidos, igualmente desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, por medio de sus representantes legales, a cada una de las menores Visitacion ., Catalina . y Lorena ., en la cantidad de dos mil euros y respecto a la menor Tatiana . en mil euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Clemente , alegando como motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ , infracción de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia e in dubio pro reo del art. 24 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 181.1 y 5 , 183.1 y 185 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim ., por vicios o defectos de la sentencia al no expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados y no haberse pronunciado sobre todos los puntos objeto de defensa. 5) Referencia a un hecho nuevo acaecido con posterioridad a dictarse la sentencia que se recurre, que afecta al requisito de incredibilidad subjetiva del testigo-víctima que debe darse en las declaraciones de los denunciantes (padres de las menores).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El motivo primero se formaliza, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia e in dubio pro reo del art. 24 CE ; el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba; el cuarto motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim ., por vicios o defectos de la sentencia al no expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados y no haberse pronunciado sobre todos los puntos objeto de defensa; y en el motivo quinto se hace referencia a un hecho nuevo acaecido con posterioridad a dictarse la sentencia que se recurre, que afecta al requisito de incredibilidad subjetiva del testigo-víctima que debe darse en las declaraciones de los denunciantes (padres de las menores).

En el primer motivo se alega, en esencia, que las declaraciones de las menores no son suficiente prueba de cargo. En el motivo tercero, que las únicas pruebas en las que se fundamenta la acusación son los informes psicológicos y las declaraciones de las menores, y que no se han valorado las pruebas de descargo, señalando las declaraciones de su mujer y su hija y el informe del médico de la Seguridad Social que dice que él no presenta alteraciones psicopatológicas. En el cuarto motivo, que la sentencia se limita a recoger hechos declarados por las menores que no han sido probados. Y en el motivo quinto sostiene que, con posterioridad a dictarse la sentencia recurrida, el padre de la menor Visitacion . le denunció porque se había cruzado con su hija por un pasillo -lo que con anterioridad a la sentencia se veía con normalidad porque viven en la misma comunidad- y se la quedó mirando, y que dicha denuncia se presentó únicamente para perjudicarle, por lo que ha de cuestionarse la credibilidad de su testimonio.

De la lectura de los citados motivos se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, se cuestiona la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal, y lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los motivos relacionados.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. La sentencia recurrida relata en los hechos probados que el acusado convivía al tiempo de los hechos con su mujer y su hija Visitacion . en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM004 , ubicado en el BARRIO000 (Santa Cruz de Tenerife).

   En fechas no concretadas, pero al menos entre finales del año 2012 y 2013, el acusado, movido por una evidente intención de satisfacción sexual indebida, y aprovechando que algunas amigas de su hija accedían a la mencionada vivienda para jugar con ella, participaba y promovía en muchas ocasiones la realización de diversos juegos de naturaleza infantil en los que el mismo intervenía activamente para, con la excusa de los mismos, palpar por fuera de la ropa a las menores en diversas partes de su cuerpo, centrando dichos tocamientos en la zona de los brazos y del pecho, así como en la zona abdominal y a la altura de las ingles. Las amigas con las que Visitacion . solía reunirse en sus juegos eran Visitacion ., nacida el NUM000 de 2004, Catalina ., nacida el NUM001 de 2001, Lorena ., nacida el NUM002 de 2000, e Tatiana ., nacida el NUM003 de 2004.

   Así, el acusado llevó en varias ocasiones a las menores a la zona de los garajes del edificio comunitario, donde se ubicaba el trastero privativo de la familia, con el pretexto de realizar labores domésticas de carpintería y similares mientras las niñas jugaban con unas bicicletas. Seguidamente, en un determinado momento, les proponía jugar al denominado "escondite a oscuras", consistente en cerrar la puerta de la habitación y apagar las luces y uno de los intervinientes tener que buscar a tientas a los demás participantes, tanteando normalmente la cabeza y la cara hasta lograr identificarle. No obstante, el acusado aprovechaba tal circunstancia para "quedársela" en la mayoría de las ocasiones, buscando a las niñas ocultas entre los rincones oscuros del trastero y palpando a las mismas no sólo a la altura de la cabeza sino bajando hacia el pecho y la zona inguinal, a pesar de los intentos de las pequeñas por no ser tocadas en dichas partes, puesto que intentaban taparse, revolviéndose, al mismo tiempo que gritaban su nombre para darse por encontradas y que terminara la búsqueda, visto el malestar que la conducta libinidosa del acusado ocasionaba en las menores. En este juego participó en una ocasión Catalina . y en varias ocasiones tomaron parte tanto Visitacion . y Lorena .

   Asimismo, en cualquiera de las estancias de la casa, el acusado proponía a las menores jugar a "Torito", consistente en que el mismo se colocaba boca arriba en una cama o en el suelo y varias de las pequeñas se colocaban simultáneamente a horcajadas encima de él, debiendo aguantar la verticalidad mientras éste realizaba movimientos pélvicos. En este juego participó, al menos en una ocasión, Visitacion .

   En otra ocasión, Visitacion . invitó a sus amigas Catalina . y Lorena . a su casa para celebrar una "fiesta de pijamas". En un momento de la noche, cuando se encontraban Visitacion ., Catalina . y Lorena . recostadas en el sofá-cama existente en la sala de estar de la NUM005 planta de la vivienda, preparándose para dormir, hizo entrada en la estancia el acusado, el cual acostumbraba a presentarse en todo momento ante ellas con unas bermudas sin ropa interior que dejaban en muchos casos entrever sus partes íntimas, y les dijo que no se marcharía de la sala hasta que no se quedaran dormidas. A continuación se recostó haciéndose hueco entre Catalina . y Lorena . y comenzó en sucesivas ocasiones a palpar con su mano a Lorena . en la zona del estómago, de las ingles y por el pecho, a lo que la pequeña respondía agitándose para repeler los tocamientos que logró realizar al acusado y hacer ver al mismo que le incomodaban tales acciones. También trató de tantear el cuerpo de Catalina . a la altura del pecho y la zona vaginal, pero la menor lo evitó, tapándose y revolviéndose como su amiga, marchándose nerviosa al poco tiempo hacia su casa alegando que le dolía la cabeza ante la insistente actitud del acusado. Igualmente, se marchó después a su domicilio Lorena . por el malestar que le generó todo lo acaecido esa noche.

   Después de estos hechos, algunas de las menores dejaron de acudir al domicilio del acusado para visitar y relacionarse con Visitacion . en su casa. No obstante, seguían manteniendo cierto contacto porque algunas de ellas eran compañeras de clase y porque, en general, eran vecinas de la comunidad y del barrio. Así, en una fecha no precisada del mes de agosto del año 2015, la menor Tatiana . acompañó a su amiga Visitacion . y a su padre a un hotel del Puerto de la Cruz para pasar un día de asueto. En un momento, Visitacion . se marchó a recoger una toalla que dejó olvidada en la habitación del hotel, quedándose Tatiana . esperando en el pasillo con el acusado, que aprovechó la ocasión para bajarse el bañador y mostrar su pene a la menor mientras se masturbaba, cesando en su actitud cuando regresó al corredor su hija.

   Sin embargo, el acusado volvió a coincidir con Tatiana . sobre el mes de noviembre de 2015, cuando se encontraba en el cuarto de Visitacion . ensayando coreografías con ella. Posteriormente, llamaron a las menores a cenar, momento en el que Tatiana . pasó hacia el salón, observando al acusado en un cuarto con la puerta abierta, los pantalones bajados y masturbándose mientras miraba el móvil.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   Las declaraciones de las cuatro menores que, en la grabación de la prueba preconstituida -visionada en el acto del juicio oral-, realizaron un relato de lo sucedido; destacando el Tribunal que sus testimonios resultaron verosímiles y creíbles, aportando datos coincidentes, y que sus declaraciones, sin ánimo espurio alguno, han sido persistentes y sin contradicciones apreciables.

   Las declaraciones de los padres de las menores Lorena . y Catalina . que, en relación con los hechos acaecidos el día de la "fiesta de pijamas", manifestaron que sabían que sus hijas iban a dormir en casa de Visitacion . pero las vieron volver a sus respectivas casas.

   Con respecto a este incidente, señala el Tribunal que la hija del acusado no manifestó en su declaración que sus amigas se volvieron a casa, tal vez porque no se enteró porque estaba dormida; pero que la mujer del mismo sí manifestó que esa noche las menores se fueron a sus casas y que incluso las acompañó (añade el Tribunal que esta declaró que conocía que su esposo jugaba con las menores pero no con finalidad sexual, si bien reconoció no haber estado presente).

   También valora la Audiencia la declaración de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, que manifestó que los sucesos de abusos sexuales en cada una de las menores eran probablemente creíbles.

   Por otra parte, señala el Tribunal que el acusado, si bien negó los hechos, admitió la relación de amistad con los padres de las menores y con estas, y que participaba con ellas y con su hija en juegos en su domicilio.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones de las víctimas, que resultan corroboradas por la pericial y las testificales expuestas (el hecho que refiere el recurrente en relación con el padre de la menor Visitacion . consistente en la interposición de una denuncia, en modo alguno puede afectar a su credibilidad en este juicio por ser posterior a la sentencia recurrida), según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones. Por otra parte, que el acusado no padezca alteraciones psicopatológicas no excluye que haya realizado los hechos declarados probados.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 181.1 y 5 , 183.1 y 185 CP .

Alega la ausencia de ánimo libidinoso y que se trataba de un juego; así como que no se masturbó delante de la menor Tatiana .

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. La vía impugnativa utilizada impone el respeto a los hechos declarados probados. Los tocamientos se produjeron por partes íntimas del cuerpo de las menores, pechos y zona genital, con claro contenido sexual, causando malestar a las mismas. Asimismo el recurrente exhibió sus genitales ante la menor Tatiana , según se declara probado.

   En definitiva, se trata de actos de inequívoco carácter sexual. Por ello, provocaron un ataque a la indemnidad sexual de las menores.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: