ATS, 18 de Octubre de 2017

El Abogado del Estado ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 19 de abril de 2017, dictada por la Sección Octava, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 511/2015.

La sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica de España SAU, contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 23 de julio de 2015 por la que se resuelve la revisión de la Oferta de Referencia de Líneas Alquiladas Terminales (ORLA) de Telefónica y se anula la obligación consistente en proporcionar a los operadores que lo soliciten múltiples circuitos vinculados al introducirse de forma novedosa en la resolución, sin constar en el ITA (Informe del Trámite de Alegaciones).

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso. Concretamente, concluye:

[...] Por el contrario, como puede apreciarse a los folios 29 y siguiente del ITA, nada

se solicitó hasta ese momento y no se menciona en el Informe, referente a la vinculación de múltiples solicitudes de circuitos, que sí se incluyen al folio 35 de la resolución impugnada. En esta resolución se afirma:

"para el caso de un conjunto de circuitos de un mismo cliente que estén vinculados, esta Comisión entiende que las solicitudes de los servicios mayoristas asociados deben poder agruparse de forma que en su provisión Telefónica actúe como si de un solo circuito se tratara, incluyendo una fecha vinculante de provisión única. El operador alternativo deberá poder indicar en sus solicitudes el conjunto de líneas vinculadas, y para las cuáles la fecha de entrega y de disponibilidad del servicio mayorista estará ligada a la disponibilidad completa de todas ellas.

Telefónica deberá provisionarlas de forma conjunta, sin menoscabo de que deba facilitar la información de cada línea de forma independiente, permitiendo al operador tener el detalle de las posibles incidencias, así como la facturación detallada por línea".

Con esta argumentación, la CNMC añade la citada obligación para TESAU, pero dicha obligación -como indicamos- no constaba anteriormente. No se trata de comprobar, ex post, la razonabilidad e incluso conveniencia de la medida impuesta, sino que dicha medida debe imponerse sólo tres el correspondiente trámite de alegación de las partes interesadas y afectadas y, desde luego, constando en el IAT, que es el elemento más esencial para poder alegar y rebatir, para el operador PSM, como es el caso.

La ausencia de previa puesta en conocimiento de las partes de la vinculación de múltiples solicitudes de circuitos, ha impedido un verdadero debate sobre la cuestión, susceptible de generar indefensión en la recurrente, que es quien viene compelida por la decisión de la CNMC. La ausencia de planteamiento previo de la referida cuestión, implica -como sostiene la recurrente- la vulneración de normas que rigen los actos y garantías del procedimiento, pues nada pudo alegarse antes de la decisión impugnada, ni se pudo utilizar medio alguno de defensa pertinente al respecto [...]

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La Abogacía del Estado presentó escrito de preparación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida, los artículos 4.1.párrafo segundo , 5.1 y 2 , 6 y 7.2 y 3 del RD 2269/2004, 10 de diciembre, Reglamento de mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a redes y numeración (en adelante, Reglamento de mercados), los artículos 86 y 89.3 LRJPAC y el artículo 20 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE núm. 134, de 5 de junio de 2013). Considera la recurrente que la sentencia incluye un trámite no contemplado por dichos preceptos legales, pues en el curso del procedimiento de modificación de una oferta de referencia, el Consejo puede incluir en su resolución una obligación surgida al hilo de las alegaciones realizadas en al trámite de información pública (art 86 LRJPAC), sin que sea necesario abrir un nuevo procedimiento de audiencia, incluso si la misma no se había incorporado a la propuesta de resolución.

Añade la recurrente que el recurso de casación presenta interés casacional invocando el apartado d) del artículo 88.3 LJCA , al haber sido dictado el acto administrativo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Considera que la sentencia anula la obligación de proporcionar a los operadores que lo soliciten múltiples circuitos vinculados, por defecto de forma, apreciando que se ha impuesto una nueva obligación sin previa audiencia a Telefónica. Añade que el Tribunal Supremo debe aclarar si al hilo de las alegaciones en el curso de un procedimiento de modificación de unas oferta de referencia, la CNMC puede modificarla, aunque no se hayan incorporado a la propuesta, o debe iniciar un nuevo procedimiento. Destaca la relevancia del asunto dado el alcance de las ofertas mayoristas. Considera que concurre también interés casacional objetivo ex art 88.2.a) LJCA habiéndose dictado sentencias contradictorias en supuestos sustancialmente iguales ( STS 31-5-2005, rec. 4652/2002 , STS 29-5-2015 rec. 2526/2012 , SAN 30-7-2005, rec. 1418/02 y SAN 22-6-09 rec.526/2007 confirmada por la STS 5-2-2013 ). Afirma además que estas sentencias mantienen que la Ley procedimiento administrativo no prohíbe los cambios de criterio durante la tramitación del procedimiento. Invoca también el art 88.2.b) LJCA al considerar que se pone en riesgo la garantía de suministro de servicios mayoristas de red (circuitos alquilados) en condiciones que permitan la concurrencia competitiva a los demás operadores. Finalmente, invoca el art 88.2.c) LJCA pues afirma que el asunto no se ciñe a la ORLA, sino que puede afectar a cualquier procedimiento de una oferta de referencia. La revisión de cualquier oferta mayorista de servicios debe conducir a que se preste en condiciones competitivas por el operador con poder significativo respecto del resto de operadores. Es preciso dejar claro cuál es el procedimiento a seguir, cuando se incorporan nuevas obligaciones al hilo del procedimiento pues ello repercute no solo en un número significativo de operadores, sino también en las competencias del CNMC.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 27 de julio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en concepto de parte recurrente, y la entidad Telefónica de España SU como parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado en el mismo tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.

De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo".

Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan.

Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora cuál es la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

La cuestión planteada en casación versa, en definitiva, sobre la interpretación de los artículos 4.1, 5.1 y 2, 6 y 7.2 del Reglamento de mercados en relación con los artículos 86 y 89.3 de la LRJPAC.

El artículo 4.1 del Reglamento de Mercados dispone:

1.Cuando, tras el análisis de mercado al que se refiere el artículo 3 , la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determine que un mercado no se desarrolla en un entorno de competencia efectiva y, consecuentemente, declare el operador u operadores con poder significativo en dicho mercado, determinará las obligaciones específicas apropiadas que sean exigibles a dichos operadores.

A este respecto, las obligaciones específicas que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer, mantener o modificar estarán, respecto de los mercados al por mayor, entre las relacionadas en el capítulo III y, respecto de los mercados al por menor, entre las relacionadas en el capítulo IV de este título [...]

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El artículo 5 del Reglamento de mercados establece:

[...] 1.La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los términos previstos en el artículo 86 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992 , 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , someterá a un procedimiento de información pública la definición de los mercados de referencia, los análisis de dichos mercados e identificación de los operadores con poder significativo en ellos, así como la adopción de medidas relativas a la imposición, mantenimiento, modificación o supresión de obligaciones específicas sobre estos operadores.

2.La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hará públicas las consultas en curso en relación con la posible adopción de las medidas que incidan significativamente en un mercado de referencia, y pondrá a disposición del público los resultados de dichas consultas, salvo la información que pueda considerarse confidencial en aplicación de la normativa nacional y comunitaria en materia de secreto comercial o industrial [...]

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Por su parte, el artículo 6 del Reglamento de mercados dispone:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 4, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impondrá obligaciones en materia de acceso e interconexión, de las indicadas en los artículos 7, 8 , 9, 10, 11 y 12, a los operadores que hayan sido declarados con poder significativo en mercados al por mayor de conformidad con el artículo 3

Finalmente, el artículo 7.2 y 3 del mismo reglamento dispone:

[...]2.La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá determinar la información concreta que deberán contener dichas ofertas, el nivel de detalle exigido y la modalidad de su publicación o puesta a disposición de las partes interesadas, habida cuenta de la naturaleza y propósito de la información en cuestión.

En particular, se podrá requerir que las ofertas incluyan, entre otros, los siguientes elementos:

a)La localización y la descripción de los puntos en los que se ofrece el acceso, incluyendo, en su caso, los niveles de red o área de cobertura asociados a cada uno de ellos y su numeración asociada.

b)Los servicios o modalidades de servicio de acceso ofrecidas. Cuando sea pertinente, se señalarán las particularidades de índole técnica o económica aplicables a cada una de ellas y la descripción exhaustiva de las capacidades funcionales incluidas dentro de cada servicio o modalidad de servicio de acceso.

c)Las características técnicas requeridas de las redes o elementos específicos que vayan a emplearse para la conexión a los puntos en que se ofrece el acceso; en su caso, se incluirá la información relativa a las condiciones de suministro de dichas redes o elementos específicos.

d)Las especificaciones técnicas de las interfaces ofertadas en los puntos en los que se ofrece el acceso; cuando sea pertinente, se incluirán sus características físicas y eléctricas, los sistemas de señalización y los protocolos aplicables a los servicios de acceso y las capacidades funcionales ofertadas a través de la interfaz.

e)La información, en su caso, sobre los servicios o capacidades funcionales proporcionados a los usuarios finales por el operador obligado, para los que se requiera su interfuncionamiento en los puntos en los que se ofrece acceso.

f)Las características y las condiciones para la selección de operador, y se incluirán, si procede, limitaciones o peculiaridades que afecten a determinados tipos de comunicaciones en función de sus características o de su origen o destino.

g)Las características y las condiciones para la conservación de los números o, en su caso, nombres o direcciones.

h)Los procedimientos y las condiciones para el acceso a la información para la prestación de los servicios y a los sistemas de operación relevantes.

i)Las condiciones generales para la realización y el mantenimiento del acceso, en especial, las relativas a los métodos y las fases de las pruebas para su verificación y procedimientos para proceder a las actualizaciones o a las modificaciones en los puntos de acceso cuando no constituyan una modificación en la oferta.

j)Los acuerdos de nivel de servicio.

k)Las condiciones económicas, incluyendo los precios aplicables a cada una de las componentes de la oferta.

3.La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá introducir cambios en las ofertas de referencia para hacer efectivas las obligaciones a las que se refiere este capítulo y establecerá, para cada tipo de oferta de referencia, el procedimiento para su aplicación y, en su caso, los plazos para la negociación y formalización de los correspondientes acuerdos de acceso; también entenderá de los conflictos que en relación con estos accesos se planteen entre los operadores, tanto durante la negociación de los acuerdos como durante su ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3.a) [...]

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La sentencia impugnada, tal y como ha quedado reseñado en los antecedentes de esta resolución, considera que no es válida aquella obligación introducida en la resolución sin haberse incluido previamente en el trámite de audiencia, ni en la propuesta de resolución, por causar indefensión a Telefónica que no ha podido rebatirla.

Frente a ello, la Abogacía del Estado considera que la obligación fue introducida al hilo de las alegaciones efectuadas por las operadoras en el trámite de información pública, siendo posible la modificación de la propuesta de resolución al incluirse en el ámbito competencial de la CNMC, sin que esté previsto un procedimiento específico en estos casos, según los artículos expuestos.

Planteada en estos términos la controversia, y teniendo en cuenta la plena operatividad de la presunción de interés objetivo casacional contemplada en el art. 88. 3 d) LJCA , la cuestión jurídica que se plantea tiene interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia pues el problema jurídico que se suscita versa sobre cómo debe interpretarse el alcance de la competencia atribuida a la CNMC cuando, en el seno del procedimiento de revisión de la oferta de referencia relativa a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, en concreto para determinar si dicho organismo puede imponer al operador obligaciones específicas que no figuraban en la propuesta de resolución, al hilo de las alegaciones vertidas por otras operadoras en el trámite de información pública. En definitiva, aclarar si la CNMC puede imponer una nueva obligación sin acudir a un nuevo trámite de audiencia.

Siendo el recurso de casación el instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, como se hace constar en el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se aprecia que la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar si es necesario o no iniciar un nuevo trámite de audiencia al operador con presencia significativa, cuando el Consejo de la CNMC introduce una obligación no contemplada en la propuesta de resolución comunicada al operador afectado.

Todo ello, sin perjuicio de que «[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso».

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por lo expuesto,