STS, 29 de Mayo de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2012 (recurso contencioso-administrativo 118/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica de España, SAU contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de diciembre de 2009 en la que se impone a la referida entidad una sanción de multa de 11.000.000 euros como responsable de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r/ de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la resolución de la Comisión de 27 de marzo de 2008, sobre la revisión de la Oferta Referencia de Servicios Mayoristas de Banda Ancha (OIBA) de Telefónica España, SAU.

El contenido de la resolución sancionadora impugnada en el proceso de instancia lo sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) En la resolución impugnada se declara probado que Telefónica de España ha incumplido el plazo establecido en el Resuelve Segundo de la Resolución de 27 de marzo de 2008, del siguiente tenor literal:

Segundo.- Esta Resolución surtirá efectos desde el día siguiente al de su notificación a Telefónica de España, S.A.U.

La definición de los servicios, incluidos los servicios de información, serán de aplicación una vez transcurrido un mes desde la fecha de aprobación de la presente Resolución, con la excepción de las conexiones sin acceso telefónico, que deberán ofrecerse en el plazo de cuatro meses desde dicha fecha.

Asimismo, los procedimientos administrativos de la oferta deberán estar implementados en el SGO a los cuatro meses de la fecha de aprobación de la presente Resolución, manteniéndose hasta ese momento los actualmente vigentes. Telefónica de España, S.A.U., deberá comunicar a los operadores los cambios en el SGO con al menos dos meses de antelación a la implementación de dichos procedimientos, periodo que incluirá un mes de pruebas conjuntas

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Se afirma en la resolución que el plazo de cuatro meses para que Telefónica llevara a cabo la implementación de las obligaciones impuestas vencía el día 27 de julio de 2008, mientras que con fecha 27 de mayo del mismo año Telefónica debería haber comunicado los cambios en el SGO a los operadores alternativos para la realización de pruebas previas a la disponibilidad del servicio. Habiéndose constatado, por las actuaciones incorporadas al procedimiento sancionador, que el plazo para implantar el servicio de acceso indirecto sin servicio telefónico (27 de julio de 2008) ha sido incumplido por Telefónica.

Los hechos se califican como constitutivos de infracción del artículo 53.r) LGTel, que tipifica como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CMT en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes».

Los argumentos de impugnación que aducía la demandada aparecen reseñados en el fundamento segundo de la sentencia del modo siguiente:

(...) SEGUNDO: En la demanda del presente recurso se combate la anterior resolución, invocando los siguientes motivos de impugnación:

1.- Falta de pruebas de la conducta imputada: nulidad de la única prueba el cargo.

2.- Infracción del principio de tipicidad ( artículos 25.1 CE y 129 LRJ-PAC ).

3.- Inexistencia de antijuridicidad: Inexigibilidad a TESAU de otra conducta. Falta de proporcionalidad de las obligaciones impuestas.

4.- Inexistencia de culpabilidad.

5.- Graduación de la sanción.

Se hace en la demanda una amplia exposición sobre la génesis de la obligación impuesta a Telefónica en la resolución de la CMT de 27 de marzo de 2008, cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución sancionadora objeto de este recurso, para razonar que el plazo de cuatro meses allí establecido resultaba claramente insuficiente para la implantación del servicio mayorista de acceso indirecto a banda ancha, por la necesidad de realizar actuaciones técnicas complejas para poner en marcha el ADSL "NAKED". Razón por la cual TESAU interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, ante esta Sala de la Audiencia Nacional, no obstante, la entidad desarrolló una actividad incesante dirigida a la implementación en el plazo más breve posible del ADSL "NAKED". TESAU dispuso del servicio siete meses antes de que el único de los operadores alternativos interesados pudiera hacer uso de él, pues VODAFONE tardó 16 meses en desarrollar sus sistemas de manera que pudieran hacer uso de la solución automatizada. En tanto se lograba el acceso automático al ADSL "NAKED", TESAU optó por la implantación de un sistema alternativo o de contingencia que, por una parte, permitía de manera inmediata el acceso al ADSL "NAKED", si bien de forma manual en lugar de automáticamente, y, por otra parte, las funcionalidad de este sistema manual permitía avanzar en la implantación del mecanismo automático exigido por la CMT, quedando implementada la solución de contingencia el 28 de julio de 2008. Esta solución de contingencia se actualizó el 9 de enero de 2009, dando lugar a la solución preautomatizada, en la cual la comunicación se seguía produciendo a través de correo electrónico, pero esta vez el formato del fichero adjunto era un fichero de texto en lugar de Excel. El 9 de marzo de 2009 se realizaron una serie de automatizaciones en el SGO y el 7 de abril de 2009 se automatizó el proceso completamente. Todo ello permitió a TESAU tener por finalizada la implantación del acceso indirecto el día 7 de mayo de 2009, si bien desde marzo de ese año la automatización era prácticamente total, pues cubría el 99,98% de la demanda prevista para el servicio. Y se analizan las consecuencias de la resolución de la CMT del 2 de abril de 2009, dictada en el procedimiento incoado a raíz de la denuncia de VODAFONE de 7 de julio de 2008

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En los apartados siguientes de la sentencia la Sala de instancia aborda las cuestiones suscitadas y da respuesta a los distintos argumentos de impugnación aducidos en la demanda. En resumen, sobre cada una de aquellas cuestiones la Sala de la Audiencia Nacional señala lo siguiente:

A/ Sobre la alegada falta de prueba de la conducta imputada y la nulidad de la única prueba de cargo, la demandante alegaba la nulidad de las pruebas de cargo por haber sido incorporadas actuaciones llevadas a cabo en el seno de otros procedimientos; y en cuanto al Acta de inspección, se pretendía su nulidad por carecer de la presunción de veracidad que exige el artículo 137 de la Ley 30/1992 al tener por objeto una determinada comprobación de hechos sin la presencia del presunto infractor. La Sala de instancia desestima los razonamientos de la demandante señalando que la documentación aportada al procedimiento sancionador no proviene de expedientes ajenos a él sino que, siendo independientes, están íntimamente relacionados al tener todos por objeto la denuncia hecha por Vodafone. En cuanto a la ausencia de Telefónica en la actuación inspectora reflejada en el Acta, entiende la Sala que no le ha ocasionado indefensión pues le fue notificada la incorporación del acta y tuvo ocasión de formular alegaciones frente a ella.

B/ En cuanto a la infracción del principio de tipicidad, en la demandada se alegaba: 1/ que la obligación cuyo incumplimiento da lugar a la sanción no le era jurídicamente exigible a Telefónica hasta junio de 2009; 2/ la imposibilidad de implementar la solución automatizada en el plazo de cuatro meses, avalada en un informe pericial elaborado por PwC; 3/ la ausencia de elemento objetivo del tipo, al no tener encaje la conducta en el artículo 53.r de la Ley General de Telecomunicaciones , a la vista del Plan de Contingencia elaborado por Telefónica; 4/ ausencia de dolo, que entiende que es un elemento esencial del citado artículo 53.r. La Sala entendió que la insuficiencia del plazo ya había sido resuelta por sentencia de 27 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 497/2008 ), que el informe de PwC no enerva la presunción de certeza de que gozan las actas de inspección ( artículo 137 de la Ley 30/1992 ), pues toma como referencia información de la propia Telefónica y no especifica la metodología empleada ni consta la formación de los peritos.

C/ En cuanto al alegato de la demandante de que la obligación no era exigible, por haber sido solicitada en vía judicial la suspensión cautelar de la resolución cuyo incumplimiento provocó la sanción, la sentencia recurrida señala que, dado que la suspensión no fue acordada judicialmente, el acto es ejecutivo; y que no puede acogerse aquí el criterio que rige en materia tributaria, ante la ponderación de intereses en conflicto con afectación al interés público, de acuerdo con la doctrina que fija la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2008 .

D/ En lo que se refiere a la alegada falta de los elementos que conforman el tipo infractor artículo 53.r/ de la Ley General de Telecomunicaciones , la sentencia afirma que concurrían los elementos objetivo -el incumplimiento de una obligación impuesta por resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones- y también el elemento subjetivo, señalando la Sala de instancia que el artículo 53.r/ no exige la concurrencia de dolo y que Telefónica, como operador económico relevante en el sector de las telecomunicaciones, era plenamente consciente del carácter vinculante de una resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin que quepa apreciar como elemento exculpatorio la alegación de que Telefónica creyó que la obligación no le era exigible hasta que no se resolviera la medida cautelar de suspensión dimanante del procedimiento 497/2008.

E/ Por último, en cuanto la graduación de la sanción, la discrepancia versaba sobre si debían tomarse como base para calcular la multa los ingresos brutos de la recurrente en la rama de actividad, como fue el criterio de la Administración, o los ingresos obtenidos en los concretos servicios sobre los que recayó la conducta objeto del expediente, como sostenía la recurrente. La sentencia resuelve la cuestión aplicando el criterio en una sentencia anterior de la propia Sala dictada en un caso similar-SAN de 18 de enero de 2010 -, en la que se afirmaba que debe partirse de los ingresos brutos de la infractora en la rama de actividad. Por lo demás, la sentencia considera que la Administración había justificado razonablemente los cálculos realizados y que la actora no había logrado desvirtuarlos.

Por todo ello la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Telefónica de España, S.A.U., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 25 de julio de 2012 en el que formula siete motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 28 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de los artículos 43 y 222.4 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cosa juzgada en el orden contencioso administrativo, prejudicialidad homogénea y relación entre recursos contenciosos con objetos conexos (se citan, entre otras, sentencias de 30 de mayo de 1985 , 10 de julio de 2008 , 30 de junio de 2003 y 9 e julio de 2008. En relación con todo ello se alega asimismo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ).

   La recurrente aduce que no se da aquí, como parece sugerir la sentencia, impugnación oblicua de un acto firme prohibida por el artículo 28 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Tampoco se da aquí la prejudicialidad que parece admitir la Sala de instancia, al no haber sentencia firme, ni concurren los elementos materiales necesarios para apreciar la existencia de prejudicialidad, dada la disparidad de las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso. Según la recurrente, la indebida apreciación de la prejudicialidad restringe el alcance del litigio, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Infracción del artículo 348 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, aplicable al orden contencioso administrativo en virtud de la disposición final 1ª de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y de la jurisprudencia que veta las valoraciones de la prueba ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias al sentido común encarnado en las reglas de la sana crítica (cita SsTS de 2 de diciembre de 1996 y 13 de diciembre de 2000 ).

   Se refiere este motivo a la valoración del informe pericial de PWC, cuestionando la recurrente las apreciaciones que hace la Sala para no otorgar valor a dicho informe (especialización de los peritos, fuente de los datos). Alega asimismo la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones de acceso fijadas en el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008 que otorgaba a Telefónica un plazo de cuatro meses para poner en marcha el servicio NAKED ADS.

3. - Infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de la doctrina constitucional relativa al derecho de defensa (cita SsTC 86/1995 y 114/1984 de 29 de noviembre ).

   Se aduce en este motivo la inidoneidad de la prueba de cargo utilizada, al no haber sido practicada en el seno del procedimiento sancionador y no concurrir las excepciones que, según la jurisprudencia constitucional, permiten incorporar pruebas fuera de otro procedimiento (diligencias previas y medios de prueba provenientes de procedimientos caducados). Sostiene también la recurrente que la sentencia yerra al olvidar la exigencia de que se permita al administrado asistir a las diligencias probatorias.

4. - infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución y 83.3 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no haber apreciado la Sala de instancia la arbitrariedad de la de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por apartarse de sus informes técnicos.

5. - Infracción de los artículos 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 25 de la Constitución y 53.r/ de la Ley 32/2003, de 2 de noviembre, General de Telecomunicaciones , así como de la doctrina constitucional relativa al principio de tipicidad (cita SsTC 120/1996 de 8 de julio , y 133/1999, de 15 de julio , entre otras).

   La recurrente combate las afirmaciones hechas en la sentencia de instancia en relación con el elemento subjetivo del tipo de infracción definido en el artículo 53.r/ de la Ley General de Telecomunicaciones ; y se aduce también en este motivo que la Sala de instancia afirma la existencia de la infracción por la inobservancia del plazo pero la sentencia recurrida elude el debate acerca de si la obligación impuesta en la resolución de 27 de marzo de 2008 era susceptible de "cumplimiento imperfecto" y si tal obligación "ha sido o no esencialmente incumplida".

6. - Infracción de los artículos 11.5 de la Ley General de Telecomunicaciones y 25 de la Constitución , y de la jurisprudencia que lo interpreta, por inexistencia de culpabilidad y antijuridicidad en la conducta de Telefónica.

   Aduce la recurrente que la sentencia es contraria a la jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de individualizar la sanción y apreciar concretas circunstancias del caso, pues a su entender en este caso se ha hecho una aplicación mecánica de la norma y basada en una responsabilidad objetiva.

7. - Infracción de los artículos 56 de la Ley General de Telecomunicaciones y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de la jurisprudencia que los interpreta (cita, entre otras, SsTS de 2 de junio de 2003 y 17 de septiembre de 2002 ) en relación con el principio de proporcionalidad en materia sancionadora.

   Según la recurrente la sentencia considera proporcionada la sanción impuesta sin apreciar atenuantes, rechazando las alegaciones sobre la falta de afectación al mercado y sobre la determinación de la rama de actividad afectada por la pretendida infracción. Afirma que se ha apreciado indebidamente una agravante, la de grave daño al mercado, que a su entender no concurre; que se han pasado por alto circunstancias fácticas relevantes que habrían podido permitir la rebaja de la multa, y, en fin, pone en relación este motivo con el segundo, relativo a la valoración de la prueba.

   Termina el escrito de la recurrente solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se "...case sentencia recurrida y resuelva dentro de los términos en que aparece planteado el debate conforme a lo manifestado en este escrito".

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2012 se acordó admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición; lo que llevó a cabo la representación procesal de la Administración del Estado mediante escrito presentado con fecha 27 de diciembre de 2012 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 26 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2526/2012 lo dirige la representación de Telefónica de España, S.A.U. contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2012 (recurso contencioso-administrativo 118/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009 en la que se impone a la referida entidad una sanción de multa de 11.000.000 de euros como responsable de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r/ de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la resolución de la Comisión de 27 de marzo de 2008 sobre la revisión de la Oferta Referencia de Servicios Mayoristas de Banda Ancha (OIBA) de Telefónica España, SAU.

La infracción tipificada en el citado artículo 53.r/ de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , consiste en « el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes».

En el antecedente segundo hemos dejado sintetizadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar los motivos de casación formulados por Telefónica de España, S.A.U., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; pero antes haremos una consideración preliminar.

Como acabamos de señalar, la conducta por la que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009 sanciona a Telefónica de España, S.A.U. consiste en haber incumplido lo establecido en la resolución de la propia Comisión de 27 de marzo de 2008 sobre la revisión de la Oferta Referencia de Servicios Mayoristas de Banda Ancha (OIBA) de Telefónica España, SAU.

En esa resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008, en concreto en el apartado segundo de su parte dispositiva, se establecía, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

Segundo.- Esta Resolución surtirá efectos desde el día siguiente al de su notificación a Telefónica de España, S.A.U.

La definición de los servicios, incluidos los servicios de información, serán de aplicación una vez transcurrido un mes desde la fecha de aprobación de la presente Resolución, con la excepción de las conexiones sin acceso telefónico, que deberán ofrecerse en el plazo de cuatro meses desde dicha fecha.

Asimismo, los procedimientos administrativos de la oferta deberán estar implementados en el SGO a los cuatro meses de la fecha de aprobación de la presente Resolución, manteniéndose hasta ese momento los actualmente vigentes. Telefónica de España, S.A.U., deberá comunicar a los operadores los cambios en el SGO con al menos dos meses de antelación a la implementación de dichos procedimientos, periodo que incluirá un mes de pruebas conjunta

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Contra la referida resolución de 27 de marzo de 2008 la representación de Telefónica de España, S.A.U. interpuso en su día recurso contencioso-administrativo en el que, entre otros extremos, la recurrente combatía, por considerarlo insuficiente, el plazo de cuatro meses señalado en el apartado segundo de la parte dispositiva que acabamos de transcribir. Aquel recurso fue desestimado en ese punto por sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 497/2008 ), que es expresamente citada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia aquí recurrida.

Contra la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2010 interpuso Telefónica de España, S.A.U. el recurso de casación nº 6997/2010, en el que de nuevo cuestionaba el plazo de cuatro meses al que ya hemos aludido, por ser a su entender insuficiente (a esa cuestión se referían específicamente los motivos de casación tercero y cuarto de aquel recurso). Pues bien, por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 (casación nº 6997/2010 ) se declaró no haber lugar al recurso de interpuesto por Telefónica de España, S.A.U.

Vemos así que cuando se dictó la sentencia ahora recurrida estaba ya resuelta, por sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2010 , la impugnación que había dirigido Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008. Y si bien entonces esa sentencia no era todavía firme, sí lo es ahora, al tiempo de resolver el presente recurso de casación, en virtud de nuestra sentencia de 18 de febrero de 2014 (casación nº 6997/2010 ) a la que acabamos de aludir.

Este es un dato que necesariamente habremos de tener presente para resolver algunos de los motivos de casación cuyo examen ahora iniciamos.

En el motivo de casación primero se alega la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 28 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de los artículos 43 y 222.4 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cosa juzgada en el orden contencioso-administrativo, prejudicialidad homogénea y relación entre recursos contenciosos con objetos conexos (se citan, entre otras, sentencias de 30 de mayo de 1985 , 10 de julio de 2008 , 30 de junio de 2003 y 9 de julio de 2008 .

Con una construcción argumental artificiosa y escasamente consistente, la representación de la recurrente está eludiendo una realidad evidente: que en el proceso que nos ocupa -y también ahora en casación- se pretende cuestionar las determinaciones de la resolución la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008 siendo así que esa resolución, y esas concretas determinaciones, ya las había impugnado Telefónica de España, S.A.U., aduciendo las mismas razones, en otro recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional de 27 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 497/2008 ). Y si esa sentencia no era todavía firme cuando se dictó la aquí recurrida, sí lo es ahora, en virtud de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 (casación nº 6997/2010 ), a la que ya nos hemos referido. Por tanto, hizo bien la Sala de instancia al apreciar litispendencia con relación a ese aspecto de la controversia, objeción que ahora sería de cosa juzgada al haber devenido firme aquella sentencia.

Las razones que acabamos de exponer conducen a que también deba ser desestimado el motivo de casación segundo, en el que la recurrente alega la valoración irracional o arbitraria de la prueba (cita como vulnerados el artículo 348 de la de Enjuiciamiento Civil, y la jurisprudencia representada por SsTS de 2 de diciembre de 1996 y 13 de diciembre de 2000 ). Se refiere la recurrente a la valoración del informe pericial, reprochando a la Sala de instancia el no haber otorgado valor a dicho informe; e insiste la recurrente en la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones de acceso fijadas en el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008, que otorgaba a Telefónica un plazo de cuatro meses para poner en marcha el servicio NAKED ADS.

Una vez más debemos insistir en que la cuestión de si eran o no ajustadas a derecho las obligaciones impuestas en el acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008 es un debate ya resuelto por sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que aparece expresamente citada en la sentencia aquí recurrida, y que, volvemos recordarlo, es ya firme.

Es cierto que en el fundamento quinto de la sentencia recurrida, la Sala de la Audiencia Nacional, además de remitirse a lo resuelto en su anterior sentencia, hace algunas consideraciones sobre las carencias que determinan la escasa virtualidad probatoria del informe emitido por PWC. Pero ello no autoriza a reabrir el debate sobre la cuestión pues esas apreciaciones incluidas en la sentencia recurrida no hacen sino corroborar las que ya había manifestado la Sala de instancia en su anterior sentencia de 27 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 497/2008 ), que, a su vez, fueron combatidas sin éxito por Telefónica de España, S.A.U. en el recurso de casación nº 6997/2010 (en concreto, en el motivo de casación cuarto de ese recurso, que fue examinado y desestimado en el fundamento jurídico quinto de nuestra sentencia de de 18 de febrero de 2014 ).

En el motivo de casación tercero se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de la doctrina constitucional relativa al derecho de defensa (cita SsTC 86/1995 y 114/1984 de 29 de noviembre ), aduciendo la recurrente que la prueba de cargo utilizada en este caso -acta de la inspección realizada en las oficinas de Vodafone en el seno del expediente incoado para la imposición de multas coercitivas y sin la presencia de Telefónica- es una prueba inidónea al no haber sido practicada en el seno del procedimiento en el que se dicta la resolución sancionadora aquí controvertida y no concurrir las excepciones que, según la jurisprudencia constitucional, permiten incorporar al expediente pruebas de otro procedimiento (diligencias previas y medios de prueba provenientes de procedimientos caducados). En fin, sostiene la recurrente que la sentencia yerra al olvidar la exigencia de que se permita al administrado asistir a las diligencias probatorias.

El motivo de casación debe ser desestimado, pues no apreciamos la concurrencia de una anomalía procedimental invalidante ni, desde luego, que se haya causado indefensión a la recurrente. Veamos.

El fundamento cuarto de la sentencia recurrida explica con detalle la génesis de la resolución sancionadora aquí controvertida. Dicho ahora en apretada síntesis, la secuencia es la siguiente:

1/ El acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008 , al que ya nos hemos referido, que en su apartado 2º imponía a Telefónica la obligación de poner en marcha el servicio NAKED ADS otorgándole para ello un plazo de cuatro meses (prescindimos aquí de otras obligaciones y plazos establecidos en dicho acuerdo).

2/ Tras la denuncia formulada por Vodafone por el incumplimiento por parte de Telefónica de los plazos establecidos en el acuerdo de 27 de marzo de 2008, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dicta resolución con fecha 2 de abril de 2007 cuya parte dispositiva, que consta de cuatro apartados, tiene los siguientes pronunciamientos:

- Apartados 1º y 2º: se imponen a Telefónica determinadas obligaciones.

- Apartado 3º: Se advierte a Telefónica de la imposición de multas coercitivas de 10.000 euros diarios al objeto de lograr el cumplimiento de la obligación impuesta en el apartado 1º.

- Apartado 4º: Se acuerda la incoación de expediente sancionador contra Telefónica por el incumplimiento de la obligación impuesta en el apartado 2º del acuerdo de 27 de marzo de 2008 [en este procedimiento sancionador se dictaría luego la resolución sancionadora aquí controvertida].

3/ En virtud de lo dispuesto en el apartado 3º del acuerdo anterior (advertencia sobre multas coercitiva) se abrió el expediente nº 2009/1235 en el que se acordó realizar inspección en las dependencias de Vodafone (denunciante) a fin de comprobar el cumplimiento de la obligación impuesta a Telefónica en el dispositivo 1º de la propia resolución de 2 de abril de 2007.

4/ Por su parte, el dispositivo 4º de la resolución de 2 de abril de 2007 dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador que aquí nos ocupa.

Vemos así que, aun tratándose formalmente de expedientes distintos, los que acabamos de identificar en los apartados 3/ y 4/ son procedimientos estrechamente relacionados y que tiene un origen común que arranca con el acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de abril de 2007, seguido luego por la resolución de 27 de marzo de 2008, dictada la misma Comisión a raíz de la denuncia de Vodafone; siendo por ello aceptable que el resultado de la diligencia practicada en uno de los expedientes sea incorporado a otro, por estar referidos a hechos conexos o relacionados.

No puede considerarse anómalo que para verificar el incumplimiento denunciado por Vodafone se acordase una visita de inspección en las dependencias de la propia denunciante y que tal comprobación se llevase a cabo sin la participación la denunciada Telefónica, pues se trataba, en definitiva, de corroborar los hechos alegados en la denuncia.

Por otra parte, debe descartarse toda posible indefensión de Telefónica de España S.A.U. por el hecho de no haber estado presente en aquélla inspección realizada en las dependencias de Vodafone. A tal efecto debe señalarse que -como la propia resolución sancionadora y la sentencia aquí recurrida se encargan de señalar- a Telefónica le fue debidamente notificada la incorporación del acta de inspección y otros documentos procedentes del expediente nº 2009/1235; y, de otra parte, la representación de Telefónica no ha negado que la obligación no fue cumplida en plazo, pues su línea de defensa -tanto en el proceso de instancia como ahora en casación- se ha centrado en afirmar no que el plazo hubiese sido observado sino que ese plazo de cuatro meses impuesto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resultaba insuficiente.

Por lo demás, en relación con este alegato de indefensión que formula Telefónica de España S.A.U. por no haber estado presente en la inspección realizada en las dependencias de Vodafone, damos aquí por reproducidas, sin necesidad de reiterarlas ahora, las consideraciones expuestas en nuestra reciente sentencia de 6 de mayo de 2015 (casación 3438/2012 , F.J. 3º), en la que hemos desestimado alegaciones en buena medida coincidentes formuladas por la misma entidad Telefónica de España S.A.U., en aquel caso referidas a la resolución recaída en el expediente sobre multas coercitivas (expediente nº 2009/1235) al que antes hemos aludido.

En fin, no es cierto que el acta de inspección traída de otro expediente fuese la única prueba de cargo en el procedimiento sancionador que ahora nos ocupa, pues, como destaca la resolución administrativa sancionadora -tanto en su relato de hechos probados (páginas 4 y siguientes) como luego en su respuesta a las alegaciones de Telefónica (véase, en particular, página 26 de la resolución), la inobservancia del plazo de cuatro meses para el establecimiento del servicio es un hecho que queda corroborado por otros elementos de prueba como son la inspección que se realizó con posterioridad a aquella primera llevada a cabo en las dependencias de Vodafone, lo alegado por France Telecom España (FTE) y las propias manifestaciones realizadas por Telefónica a lo largo del procedimiento.

Por todo ello, el motivo tercero debe ser desestimado.

En el motivo de casación cuarto se alega la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución y 83.3 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por no haber apreciado la Sala de instancia la arbitrariedad en que según la recurrente habría incurrido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al apartarse del informe de sus informes técnicos que sugería una prórroga del plazo establecido para el cumplimiento de la obligación y que no se impusiesen multas coercitivas ni se incoase procedimiento sancionador.

Ante todo debe notarse que la sentencia de instancia no aborda expresamente este argumento de impugnación que había sido aducido en la demanda; pero en el motivo de casación no se denuncia que la sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva ni en falta de motivación en este punto, porque la representación de la recurrente considera que su alegato ha sido tácitamente desestimado por la Sala de instancia.

El motivo no puede ser acogido.

La propia recurrente admite que el informe emitido por los servicios técnicos no tenía carácter vinculante, lo que implica que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podía, razonándolo debidamente, apartarse de aquel informe. Y esto fue lo que sucedió en este caso, pues la decisión de iniciar el procedimiento sancionador quedó suficientemente motivada en la resolución de 2 de abril de 2009, que acordó la incoación del expediente; y a ella se remite expresamente la resolución sancionadora de 10 de diciembre de 2009 (fundamento jurídico segundo.1.e/, página 23, de la resolución sancionadora). Y es que, en efecto, la resolución la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de abril de 2009, que dispuso la incoación del procedimiento sancionador, recoge en sus antecedentes el informe de los servicios técnicos fechado a 9 de diciembre de 2008, en el que se sugería que se otorgase a Telefónica un plazo adicional de tres meses (antecedente noveno del acuerdo de incoación), así como las alegaciones que con relación a ese informe de los servicios técnicos formularon las entidades Orange, Vodafone y Telefónica (antecedentes undécimo, duodécimo y decimotercero de la resolución de 2 de abril de 2009); pero más adelante, ya en la fundamentación jurídica de la propia resolución, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones explica el significado y relevancia de la obligación relativa al servicio de acceso indirecto sin servicio telefónico (ST) en el Sistema de Gestión de Operadores (SGO) (fundamento cuarto), el estado de la solución automatizada, las dificultades técnicas que concurrían y la propuesta de Telefónica de solución alternativa (fundamento quinto), así como el impacto derivado de la indisponibilidad de la solución acordada (fundamento sexto); derivando de todo ello la conclusión de que procedía el mantenimiento de unos plazos perentorios (fundamento séptimo), la aplicación de multas coercitivas (fundamento octavo), apreciando asímismo la existencia de indicios de hechos sancionables que justificaban la incoación de un procedimiento sancionador (fundamento noveno y apartado III de la resolución de 2 de abril de 2009).

Con todo este sustento de datos y argumentos recogidos en la resolución de 2 de abril de 2009, no puede afirmarse que la decisión de incoar el procedimiento sancionador careciese de motivación, aunque con ello la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se estuviese apartando en algún aspecto de lo sugerido en el informe de los servicios técnicos. Y, como ya hemos señalado, a las razones dadas en aquel acuerdo de incoación se remite expresamente la resolución sancionadora de 10 de diciembre de 2009, en la que, además, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones destaca que aquel informe no tenía carácter vinculante.

En el motivo quinto se alega la infracción de los artículos 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 25 de la Constitución y 53.r/ de la Ley 32/2003, de 2 de noviembre, General de Telecomunicaciones , así como de la doctrina constitucional relativa al principio de tipicidad (cita SsTC 120/1996 de 8 de julio , y 133/1999, de 15 de julio , entre otras).

En este motivo la recurrente combate las afirmaciones hechas en la sentencia de instancia en relación con el elemento subjetivo del tipo de infracción definido en el artículo 53.r/ de la Ley General de Telecomunicaciones ; y aduce también en el motivo de casación que la sentencia se limita a considerar acreditado que la obligación impuesta no fue cumplida, a partir de la constatación de que "...ni en el plazo de cuatro meses ni en los meses posteriores Telefónica tuvo disponible el sistema automatizado de acceso..." (fundamento séptimo de la sentencia recurrida), pero eludiendo la Sala de instancia el debate acerca de si la obligación impuesta en la resolución de 27 de marzo de 2008 era susceptible de "cumplimiento imperfecto" y si tal obligación "ha sido o no esencialmente incumplida".

Comenzando por esto último, consideramos artificiosas y carentes de virtualidad las alegaciones de la recurrente cuando aduce que en este caso hubo un "cumplimiento imperfecto" de la obligación, o dicho de otro modo, que pudo haber un incumplimiento pero que éste no fue "esencial".

Nuestro examen debe partir del tipo de infracción muy grave definido en el artículo 53.r/ de la Ley General de Telecomunicaciones , que se refiere a la conducta consistente en « el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes ».

Partiendo de ese enunciado, decimos que alegaciones de descargo que formula la recurrente resultan artificiosas porque, si la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de marzo de 2008 imponía a Telefónica la obligación de tener disponible el sistema automatizado de acceso en un plazo de cuatro meses, la constatación de que tal acceso no estuvo disponible en ese plazo, ni en los meses posteriores, pone de manifiesto que hubo incumplimiento de la obligación impuesta (según señala la sentencia recurrida, hasta septiembre de 2009 no resultó operativo el sistema de acceso automatizado). Y en cuanto a si ese plazo de cuatro meses era o no un elemento esencial de la obligación, hacemos nuestras las consideraciones que expone la Sala de instancia en el fundamento séptimo de su sentencia, del que extraemos el siguiente fragmento:

(...) En el presente caso, es relevante tener en cuenta que el cumplimiento de la obligación en cuestión no recaía sobre una empresa de segundo orden o novel en el sector de las telecomunicaciones, sino, precisamente, sobre la empresa que es el operador con peso significativo en el mercado, a la que corresponde con carácter principal la prestación de los servicios de acceso e interconexión en los mercados mayoristas de las telecomunicaciones, y a la cual se viene imponiendo sucesivamente obligaciones de prestación de servicios por parte del órgano regulador, que conoce sobradamente el carácter vinculante de dichas obligaciones. Y, por la naturaleza y trascendencia de las mismas, conoce la relevancia del cumplimiento en los plazos establecidos. Tal era el conocimiento de la obligación impuesta, en cuanto a su contenido, tiempo de cumplimiento y carácter vinculante, que Telefónica interpuso puntualmente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la CMT en la que se le imponía la referida obligación, impugnando de forma muy contundente la misma, concretamente en cuanto al plazo de cuatro meses que se establecía para su cumplimiento, y solicitando al propio tiempo la suspensión cautelar de la referida obligación. Es decir, resulta absolutamente contradictorio con su propia conducta, con las alegaciones efectuadas en el recurso 497/2008 y con algunas de las alegaciones que en este propio recurso se hacen, el negar que TESAU conociera el carácter vinculante en la obligación y la relevancia del cumplimiento del plazo establecido por la CMT para el desarrollo de la actividad comercial por parte de sus competidores (...)

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En fin, en cuanto al alegato de que la inobservancia del plazo estaría justificada por ser dicho plazo insuficiente, hemos de remitirnos lo que ya hemos señalado en apartados anteriores, esto es, que la cuestión relativa a la pretendida insuficiencia del plazo de cuatro meses ya quedó resuelta por sentencia firme, sin que proceda volver ahora sobre ella.

En el mismo motivo de casación quinto -cuyo examen hemos iniciado en el apartado anterior- la recurrente combate las afirmaciones hechas en la sentencia de instancia en relación con el elemento subjetivo del tipo de infracción definido en el artículo 53.r/ de la Ley General de Telecomunicaciones . Y también en relación con esa vertiendo subjetiva de la infracción, en el motivo de casación sexto se alega la infracción de los artículos 11.5 de la Ley General de Telecomunicaciones y 25 de la Constitución , y de la jurisprudencia que interpreta este último precepto, por inexistencia de culpabilidad y antijuridicidad en la conducta de Telefónica. En el motivo sexto se aduce que la sentencia es contraria a la jurisprudencia de esta Sala acerca de la necesidad de que el reproche sancionador lo lleve a cabo la Administración de manera individualizada, apreciando las concretas circunstancias del caso, pues según la recurrente en este caso se ha hecho una aplicación mecánica de la norma y basada en una responsabilidad objetiva.

El planteamiento de la recurrente queda desvirtuado con la sola lectura del fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida. Dicho ahora en apretada síntesis, la Sala de instancia expone allí las siguientes consideraciones:

- No es cierto que la conducta infractora se impute simultáneamente a título de dolo y también a título de culpa sino que, partiendo que la infracción tipificada en el artículo 53.r/ de la Ley General de Telecomunicaciones puede ser imputada tanto a título de dolo como de culpa, y aun a título de simple inobservancia ( artículo 130.1 de la Ley 30/1992 ), la sentencia explica que en este caso la imputación se hace a título de dolo, pues, como señala la resolución sancionadora: "(...) Telefónica era absolutamente consciente de que el incumplimiento de la obligación impuesta implicaba el tipo infractor definido en la LGTel, es decir, conocía su significación jurídica y, aun así, quiso realizar el hecho ilícito".

- Afirmada así la imputación a título de dolo, la sentencia añade que "(...) en cualquier caso, si algún reparo se pudiera hacer a la existencia de una palmaria intencionalidad en la conducta incumplidora de la obligación impuesta por la CMT, ninguna duda cabe de la imputabilidad de la conducta a título de culpa, pues está acreditado que ni en el plazo de cuatro meses establecido por el regulador ni en un amplio plazo posterior se había dado cumplimiento a la obligación de implementación del acceso automatizado al servicio, sino que se había desarrollado un sistema alternativo que, además de no ser el que venía obligado a implantar Telefónica, no satisfacía los fines y objetivos del sistema que debía implantar, tal como consta en el Acta de inspección de 7 de julio de 2009. No siendo hasta septiembre de 2009 cuando resulta operativo el sistema de acceso automatizado".

- Se desestiman las causas de justificación y de exculpación que había alegado Telefónica, señalando la sentencia recurrida que la mera solicitud de la medida cautelar de suspensión de la obligación -petición que fue denegada- no dispensaba de su cumplimiento; y que no podía acogerse el alegato de la supuesta imposibilidad de cumplimiento por la falta de proporcionalidad de la obligación impuesta, por ser ésta una cuestión que la propia Sala de instancia ya había resuelto en anterior sentencia, que, como sabemos, ahora es ya firme.

Esas explicaciones que acabamos de sintetizar, junto a los demás datos y razones que se ofrecen en el extenso fundamento séptimo de la sentencia, ponen de manifiesto la falta de consistencia del reproche que se formula en los motivos de casación quinto y sexto en relación con el elemento subjetivo de la imputación y la alegada vulneración del principio de culpabilidad. En definitiva, no puede afirmarse, por más que así lo pretenda la recurrente, que en este caso se haya hecho una aplicación mecánica de la norma sancionadora ni que la imputación se sustente en un principio de responsabilidad objetiva.

Por último, en el motivo de casación séptimo se alega la infracción de los artículos 56 de la Ley General de Telecomunicaciones y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de la jurisprudencia que los interpreta (se citan, entre otras, SsTS de 2 de junio de 2003 y 17 de septiembre de 2002 ) en relación con el principio de proporcionalidad en materia sancionadora. La recurrente combate aquí el parecer de la Sala de instancia, que considera proporcionada la sanción impuesta sin apreciar atenuantes y rechazando las alegaciones que se formulaban en la demanda sobre la falta de afectación al mercado y sobre la delimitación de la rama de actividad afectada por la infracción. Aduce la representación de Telefónica que se ha apreciado indebidamente una agravante, la de grave daño al mercado, que a su entender no concurre; que se han pasado por alto circunstancias relevantes, como la ausencia de dolo, que deberían haber determinado la rebaja de la multa, y, en fin, pone en relación este motivo con el segundo, relativo a la valoración de la prueba.

Los argumentos que aduce la recurrente no hacen sino reiterar en gran medida alegaciones que la representación de Telefónica ya había aducido en el proceso de instancia y que recibieron adecuada respuesta en la sentencia recurrida, lo que no se corresponde con la naturaleza y finalidad del recurso de casación.

Por lo demás, en el motivo de casación la recurrente parte de premisas que se apartan de lo declarado en la sentencia, y aun la contradicen abiertamente. Así, no tiene sentido pretender en casación que la multa debe ser rebajada por la ausencia de dolo, por la extrema dificultad que albergaba el cumplimiento de la obligación impuesta o por haber intentado Telefónica una solución alternativa de contingencia, cuando, como hemos visto, la sentencia afirma de manera inequívoca que sí hubo dolo (incumplimiento consciente), señalando asimismo la Sala de instancia que el sistema alternativo ideado por Telefónica, además de no ser el que venía obligado a implantar, no satisfacía los fines y objetivos del sistema que debía implantar, y, en fin, que la cuestión relativa a la alegada dificultad en el cumplimiento de la obligación había quedado ya resuelta en una sentencia anterior.

Tampoco cabe aducir en casación que para la graduación de la multa debió tenerse en cuenta la falta afectación al mercado cuando tanto la resolución administrativa sancionadora como la sentencia de instancia afirman precisamente lo contrario, esto es, que sí hubo tal afectación del mercado, y se detienen a explicar en qué consistió. Así, del fundamento octavo de la sentencia recurrida extraemos el siguiente fragmento:

(...) el retraso en la implementación del servicio de acceso indirecto sin servicio telefónico tiene un claro efecto en el mercado, pues imposibilita a los operadores alternativos prestar, a nivel nacional, los productos que están ofreciendo en las zonas donde existe cobertura de bucle. Los operadores alternativos están ofreciendo paquetes que incluyen el acceso con banda ancha y la telefonía, con importante éxito, estando la prestación de estos servicios combinada, en algunos casos, con diferentes tecnologías como la voz sobre IP o la telefonía móvil, alternativas que se ven encarecidas en la ausencia del servicio de acceso indirecto sin servicio telefónico. La evolución de los servicios mayoristas demuestra que las modalidades que permiten prestar al operador alternativo el servicio de acceso sin servicio telefónico son las que experimentan un mayor avance...

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Y más adelante, centrándose en la incidencia en los resultados económicos de Telefónica, el mismo fundamento octavo de la sentencia señala:

(...) el retraso en la implementación del servicio de acceso indirecto sin servicio telefónico le ha permitido a Telefónica mantener determinados ingresos que no hubiera tenido en caso de que el operador alternativo hubiera podido contratar, en el tiempo estipulado por la Comisión, ese servicio -beneficio directo- y, adicionalmente, en la medida en que Telefónica ha limitado la capacidad de competir en los operadores alternativos, ha obtenido un beneficio indirecto, derivado de una menor presión competitiva en las zonas en las que sus competidores no han accedido todavía a los servicios mayoristas de acceso desagregado, beneficio que no resulta posible cuantificar

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Por último, siendo así que para la cuantificación de la multa se toma como base de cálculo el importe de los ingresos obtenidos en el último ejercicio "en la rama de actividad afectada" ( artículo 56.1.a/ de la Ley General de Telecomunicaciones ), que en la resolución sancionadora se cifra en 42Ž45 millones de euros, la recurrente cuestiona la delimitación que se ha hecho de la rama de actividad afectada por la infracción, pues a su entender, y basándose en el informe PWC que aportó a las actuaciones, aquella base de cálculo debería reducirse a 21Ž96 millones de euros, considerando rama de actividad afectada únicamente la correspondiente a aquellos servicios donde la conducta de Telefónica era susceptible de generar un beneficio ilícito.

El argumento había sido ya aducido en el proceso y la sentencia recurrida le da respuesta en su fundamento jurídico octavo. Allí la Sala de instancia razona, citando una sentencia anterior, que lo relevante no es la rama de actividad en la que se realizó la acción u omisión sino la rama de "actividad afectada"; que el artículo 56.1.a/ de la Ley General de Telecomunicaciones no distingue entre ramas afectadas directa o indirectamente; que el elemento de determinación de la multa no reside así en la acción sino en su resultado, en los efectos, directos o indirectos de la acción sobre cualesquiera rama o ramas de actividad; que, por tanto, serán la rama o ramas sobre las que se proyecten los efectos de la conducta las que deban ser valoradas para la cuantificación de la sanción; que sería contrario al valor superior de justicia que una determinada operadora obtuviese beneficios en una determinada rama de actividad por su conducta en otra sin que ello encontrase reflejo en la cuantificación de la sanción; y, en definitiva, que no existe razón alguna para excluir de las ramas «afectadas» aquéllas que resultaron afectadas en grado más o menos indirecto. Pues bien, estos razonamientos de la Sala de la Audiencia Nacional, que aquí hemos reseñado de forma resumida, no han sido desvirtuados en el motivo de casación, que ni siquiera alude a ellos para intentar rebatirlos.

Por todo ello, el motivo de casación séptimo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , deben imponerse las costas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .