SAN, 12 de Marzo de 2012
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2012:1145 |
| Número de Recurso | 118/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a doce de marzo de dos mil doce.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 118/10 , interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU , contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de diciembre de 2009, recaída en expediente sancionador, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (TESAU), contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 10 de diciembre de 2009, en la que se declara a la entidad recurrente responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por haber incumplido la resolución de la Comisión de 27 de marzo de 2008, sobre la revisión de la Oferta Referencia de Servicios Mayoristas de Banda Ancha (OIBA) de Telefónica España, SAU, y se le impone una sanción económica por importe de 11 millones de euros.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que, declarando su disconformidad a Derecho, anule la resolución impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho. Con imposición de costas a la parte recurrente.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contra Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 10 de diciembre de 2009, recaída en procedimiento sancionador RO 2009/644, en virtud de la cual se impone a Telefónica España una sanción por importe de 11 millones de euros, como responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la ley 32/2003 , por haber incumplido la resolución de la CMT de 27 de marzo de 2008, sobre la revisión de la Oferta de Referencia de Servicios Mayoristas de Banda Ancha de Telefónica de España, SAU.
En la resolución impugnada se declara probado que Telefónica de España ha incumplido el plazo establecido en el Resuelve Segundo de la Resolución de 27 de marzo de 2008, del siguiente tenor literal:
Segundo.- Esta Resolución surtirá efectos desde el día siguiente al de su notificación a Telefónica de España, S.A.U.
La definición de los servicios, incluidos los servicios de información, serán de aplicación una vez transcurrido un mes desde la fecha de aprobación de la presente Resolución, con la excepción de las conexiones sin acceso telefónico, que deberán ofrecerse en el plazo de cuatro meses desde dicha fecha.
Asimismo, los procedimientos administrativos de la oferta deberán estar implementados en el SGO a los cuatro meses de la fecha de aprobación de la presente Resolución, manteniéndose hasta ese momento los actualmente vigentes. Telefónica de España, S.A.U., deberá comunicar a los operadores los cambios en el SGO con al menos dos meses de antelación a la implementación de dichos procedimientos, periodo que incluirá un mes de pruebas conjuntas.
Se afirma en la resolución que el plazo de cuatro meses para que Telefónica llevara a cabo la implementación de las obligaciones impuestas vencía el día 27 de julio de 2008, mientras que con fecha 27 de mayo del mismo año Telefónica debería haber comunicado los cambios en el SGO a los operadores alternativos para la realización de pruebas previas a la disponibilidad del servicio. Habiéndose constatado, por las actuaciones incorporadas al procedimiento sancionador, que el plazo para implantar el servicio de acceso indirecto sin servicio telefónico (27 de julio de 2008) ha sido incumplido por Telefónica.
Los hechos se califican como constitutivos de infracción del artículo 53.r) LGTel, que tipifica como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la CMT en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes.
En la demanda del presente recurso se combate la anterior resolución, invocando los siguientes motivos de impugnación:
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- Falta de pruebas de la conducta imputada: nulidad de la única prueba el cargo.
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- Infracción del principio de tipicidad ( artículos 25.1 CE y 129 LRJ-PAC ).
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- Inexistencia de antijuridicidad: Inexigibilidad a TESAU de otra conducta. Falta de proporcionalidad de las obligaciones impuestas.
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- Inexistencia de culpabilidad.
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- Graduación de la sanción.
Se hace en la demanda una amplia exposición sobre la génesis de la obligación impuesta a Telefónica en la resolución de la CMT de 27 de marzo de 2008, cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución sancionadora objeto de este recurso, para razonar que el plazo de cuatro meses allí establecido resultaba claramente insuficiente para la implantación del servicio mayorista de acceso indirecto a banda ancha, por la necesidad de realizar actuaciones técnicas complejas para poner en marcha el ADSL "NAKED". Razón por la cual TESAU interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, ante esta Sala de la Audiencia Nacional, no obstante, la entidad desarrolló una actividad incesante dirigida a la implementación en el plazo más breve posible del ADSL "NAKED". TESAU dispuso del servicio siete meses antes de que el único de los operadores alternativos interesados pudiera hacer uso de él, pues VODAFONE tardó 16 meses en desarrollar sus sistemas de manera que pudieran hacer uso de la solución automatizada. En tanto se lograba el acceso automático al ADSL "NAKED", TESAU optó por la implantación de un sistema alternativo o de contingencia que, por una parte, permitía de manera inmediata el acceso al ADSL "NAKED", si bien de forma manual en lugar de automáticamente, y, por otra parte, las funcionalidad de este sistema manual permitía avanzar en la implantación del mecanismo automático exigido por la CMT, quedando implementada la solución de contingencia el 28 de julio de 2008. Esta solución de contingencia se actualizó el 9 de enero de 2009, dando lugar a la solución preautomatizada, en la cual la comunicación se seguía produciendo a través de correo electrónico, pero esta vez el formato del fichero adjunto era un fichero de texto en lugar de Excel. El 9 de marzo de 2009 se realizaron una serie de automatizaciones en el SGO y el 7 de abril de 2009 se automatizó el proceso completamente. Todo ello permitió a TESAU tener por finalizada la implantación del acceso indirecto el día 7 de mayo de 2009, si bien desde marzo de ese año la automatización era prácticamente total, pues cubría el 99,98% de la demanda prevista para el servicio. Y se analizan las consecuencias de la resolución de la CMT del 2 de abril de 2009, dictada en el procedimiento incoado a raíz de la denuncia de VODAFONE de 7 de julio de 2008.
El Abogado del Estado se opone al recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.
El expediente sancionador 2009/644, del que trae causa la resolución ahora impugnada, se incoó en virtud de lo acordado en resolución de la CMT de fecha 2 de abril de 2009, en relación con la denuncia de VODAFONE ESPAÑA contra TELEFÓNICA ESPAÑA por los plazos de disponibilidad del servicio de acceso indirecto sin servicio telefónico.
En el "Resuelve Cuarto" de dicha resolución se establece:
Acordar la incoación de un procedimiento sancionador contra Telefónica como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53.r) de la ley 32/2003 , y consistente en el incumplimiento del resuelve segundo de la resolución de 27 de marzo de 2008 (MTZ 2006/1019) adoptada por esta Comisión. La citada infracción administrativa puede dar lugar a la imposición por la Comisión de una sanción en los términos expresados en el apartado III, punto segundo de la presente resolución. (...)
Tras la denuncia interpuesta por VODAFONE, que dio lugar a la incoación del procedimiento 2008/1184, la CMT se dirigió a Telefónica (7 julio 2008) requiriendo información sobre determinadas cuestiones referidas al cumplimiento de las obligaciones impuestas en la resolución de 27 de marzo de 2008. Requerimiento que fue complementado mediante escrito en el que se expone la imposibilidad de cumplimiento de la obligación impuesta en relación con el servicio de acceso indirecto sin STB o NACED ADSL, sobre las dificultades de implantación del servicio y la solución de contingencia para la provisión del servicio de acceso indirecto desnudo, solicitando la admisión de la solución de contingencia...
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