STSJ País Vasco 13/2017, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO GARCIA MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2796 |
| Número de Recurso | 30/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 13/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIAZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/008703
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0008703
Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 30/2017
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el R.apelación pen. 30/2017 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 13/2017
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JUAN ANGEL FERROS PRESA, en nombre y representación de Lucio , bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS, contra sentencia de fecha 21 de junio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta - en el Rollo penal abreviado 7/2017, por un delito de "contra la salud pública".
La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta- dictó con fecha 21/6/17 sentencia en la que resultaron probados los siguientes hechos:
ÚNICO.- Se declara probado que el acusado D. Lucio , nacido en Guinea Bissau, hijo de Sergio y Mercedes , con Perpol nº NUM000 , en situación irregular en España por haber caducado su permiso de residencia en fecha 25-3-2016, sobre las horas del día 23 de mayo de 2016, en la calle Cantalojas de Bilbao, entregó a D. Pedro Enrique a cambio de 10 euros, una sustancia que debidamente analizada resultó contener 0,283 gramos de heroína con una riqueza en heroína base del 5,1%. Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 50,50 euros.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 50 euros, alcanzando el valor de la sustancia incautada en el mercado ilícito la cantidad de 15 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
Y cuyo fallo dice textualmente:
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Lucio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y al pago de las costas. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de los diez euros procedentes de la venta de droga.
En ejecución de sentencia se resolverá la petición de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días.
Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.
Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Lucio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
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La primera alegación del recurso refiere: "Infracción de ley y doctrina legal del artículo 368 del Código Penal . Vulneración del derecho fundamental de defensa al proceso revertido (sic) de todas las garantías así como del derecho a la tutela judicial efectiva. Derecho de defensa con afectación del derecho a la presunción de inocencia amparado por el art. 24 de la Constitución . Ruptura de la cadena de custodia en la sustancia analizada".
Todo ello, dado que existe "[...] una duda razonable de que la sustancia supuestamente incautada en el lugar, hora y día desconocido por las partes sea la misma que la que fue remitida y analizada por sanidad [...] En estos autos y en concreto en el atestado policial se produce una absoluta carencia de documental acreditativa de una supuesta incautación o aprehensión preceptiva en cualquier atestado que en este caso omite cualquier acta de ocupación, advirtiéndose un error o laguna de una entidad que condiciona las actuaciones policiales posteriores y por tanto el informe de sanidad obrante en autos al folio 63 [...]".
El Fiscal rechaza la alegación a la vista de la diligencia de "Acta de depósito y custodia en dependencias policiales" que consta al folio 19 del atestado policial; del testimonio del agente que trasladó la droga a Sanidad y que ratificó su firma en el acta correspondiente; y de esta misma acta, unida al folio 58 de las actuaciones, y que también refleja, de forma adecuada y con detalle, los datos de la sustancia aprehendida, con su número de atestado y procedimiento, así como la fecha de entrega y la firma del técnico de sanidad que la recibió.
Conviene señalar en este punto, en línea con reiterada y bien conocida jurisprudencia (por todas, SSTS de 4 de junio de 2010 , 5 de noviembre de 2013 y 21 de enero de 2014 ): (i) que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito, que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas; (ii) que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia, de tal forma que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio; (iii) que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y (iv) que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.
De los testimonios policiales vertidos en el juicio y de la documentación relevante obrante en las actuaciones (atestado policial instruido, oficio remisorio de sustancias ocupadas, actas de recepción en el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava y de traslado para su análisis al laboratorio de sanidad de Gipuzkoa e informe analítico final -folios 1 a 23, 57 a 60 y 62 a 66-), cuya relación no presenta inconsistencias, se deduce, de forma racional y suficiente, que los hechos se desarrollaron del modo que la sentencia impugnada recoge en el párrafo octavo de su fundamento de derecho primero, esto es, con arreglo a la siguiente secuencia: (i) el día 23 de mayo de 2016, a las 13:30 h, el agente de la Policía Municipal con número profesional NUM001 fue testigo directo de una transacción de sustancias en la calle Cantalojas: vio como Lucio entregaba un envoltorio blanco a Pedro Enrique a cambio de un billete de color rojo, supuestamente, de diez euros; (ii) poco después, los policías municipales con números profesionales NUM002 y NUM003 , informados por emisora de lo ocurrido, interceptan a Pedro Enrique (que es reconocido por el núm. NUM001 como el que instantes antes había recibido el envoltorio y entregado el billete) y observan como se desprende, nada más advertir su presencia, tirándola al suelo, de una bola de plástico con una sustancia marrón, que es recogida por el primero de los agentes; (iii) a las 14:34 h, los policías NUM002 y NUM003 comparecen, en la Comisaría Central de la Policía Municipal, ante el agente con número profesional NUM004 , encargado de instruir el atestado (al que se le asigna la ref. NUM007 ), relatando lo ocurrido y depositando en el acto la bolita recogida, todo lo que es reflejado por el instructor en el acta de comparecencia de los agentes; (iii) a las 15:35 h el instructor extiende un acta de depósito y custodia en la que hace constar lo siguiente: "La sustancia intervenida, consistente en una bolita de plástico conteniendo una sustancia marrón y en cumplimiento de la orden emanada por la Junta de Jueces de Instrucción de Bilbao, las sustancias...
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