AAP Murcia 823/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA ANTONIA MARTINEZ NOGUERA |
| ECLI | ES:APMU:2017:923A |
| Número de Recurso | 767/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 823/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00823/2017
- 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0392460
RT APELACION AUTOS 0000767 /2017
Delito/falta: MALVERSACIÓN
Recurrente: Leovigildo, Ricardo
Procurador/a: D/Dª JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado/a: D/Dª ANTONIO GARCIA MONTES, ANTONIO GARCIA MONTES
Recurrido: ADIF-ALTA VELOCIDAD, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO,
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 767/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1007/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 823/2017
En la Ciudad de Murcia, a 29 de septiembre de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leovigildo y Ricardo contra el auto de fecha 3 de mayo de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.
ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 14 de septiembre del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.
El auto recurrido en apelación es el auto resolutorio del recurso de reforma desestimatorio interpuesto contra el apartado Octavo de la providencia de fecha 1 de febrero de 2.017 con el siguiente tenor, " con fecha 31-1-17 por la Policía Judicial se ha presentado atestado número NUM000 por el que se toma declaración en calidad de investigado a D. Anton, haciendo manifestado que por motivos laborales tiene fecha de vuelta a Chile para el próximo día 27-2-2017, con tal motivo se señala para el próximo día 13 de febrero a las 9,00 horas de su mañana ante este Juzgado, al objeto de recibirle declaración en calidad de investigado señalándose para que ello tenga lugar en la Sala 4.2 pasillo C, de la Fase II, de la Ciudad de la Justicia".
Interpuesto previo recurso de reforma el mismo fue desestimado por Auto de fecha 3 de mayo de 2.017 .
El apelante circunscribe su alegato impugnatorio, de forma resumida, a los siguientes extremos:
-
Que con la incorporación del citado atestado se pone de manifiesto que a pesar de estar judicializada la investigación, las diligencias de declaración de otros coinvestigados, y en general toda la actuación, se hacía fuera de las dependencias judiciales y, en todo caso, sin presencia judicial, asumiendo la iniciativa instructora en la citación de los posibles intervinientes en un delito de "malversación de caudales públicos" y en los interrogatorios, los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, excediendo toda encomienda judicial, que, en todo caso, debía entenderse circunscrita al marco legal imperante y a la competencia que el mismo establece, lo que viciaba de nulidad radical dicho atetado.
-
Que en conexión de lo anterior, se justifica asimismo la nulidad radical de todos los atestados y diligencias que hubieran tenido lugar desde el Auto de 23 de abril de 2.015 con intervención del Servicio de Vigilancia Aduanera al ser órgano manifiestamente incompetente para actuar de la manera que venía haciendo, ya que la denuncia del Ministerio Fiscal que da lugar a las presentes actuaciones tiene como base una denuncia de la Agencia Tributaria, por un presunto delito de "malversación de caudales públicos" atribuido a la mercantil Obras Marimar s.L. y a su socio don Eutimio, lo que determina la incompetencia del SVA para actuar como policial judicial en la investigación de dicho delito.
-
Que es con la incorporación de dicho atestado cuando se hace explícito y patente el abuso en la intervención del SVA por lo que se procede a denunciarlo, no siendo aplicable la jurisprudencia invocada por la juez a quo en el auto resolutorio del recurso de reforma, que es transcrita parcialmente en el Auto, STS 1524/2014, en atención al delito investigado. Que por ello y tras presentar un escrito el Jefe Regional de Vigilancia Aduanera, ( folio 225), ese mismo día dictó Auto de fecha 24 de abril de 2.015 donde dispone S.Sª que las actuaciones sean realizadas de forma conjunta por funcionarios del SVA y por funcionarios de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Murcia.
-
Que por ello la instrucción policial realizada así no puede ser incorporada a las actuaciones ni mucho menos tener valor probatorio alguno, permitiéndose que el SVA lleve la iniciativa en la investigación de un delito, sobre el que carece de competencia.
Es por lo anterior que solicita que estimando el recurso rectifique la resolución dictada declarando la nulidad de las actuaciones a raíz de la aportación del Atestado NUM001 recibido en el Juzgado el 31 de enero, y en todo caso de todos los atestados que hayan tenido lugar desde el Auto de 23 de abril de 2.015 con intervención del Servicio de Vigilancia Aduanera al ser órgano manifiestamente incompetente para ello.
El Abogado del Estado interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.
La doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley .
Así se sostiene en Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ; y de parecido tenor la STS Sala Segunda 17-3- 1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión. Igualmente la STS Sala Segunda de 20 de diciembre de 1996, con cita de las SSTC núm. 155/1988, 290/1993 y de la STS 31 mayo 1994, establece que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de...
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