AAP Murcia 337/2018, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | JUAN DEL OLMO GALVEZ |
| ECLI | ES:APMU:2018:410A |
| Número de Recurso | 356/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 337/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00337/2018
- AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0392460
RT APELACION AUTOS 0000356 /2018
Delito/falta: MALVERSACIÓN
Recurrente: Jesús María, Alexander
Procurador/a: D/Dª JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado/a: D/Dª ANTONIO GARCIA MONTES, ANTONIO GARCIA MONTES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
AUTO Nº 337/2018
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Por auto de fecha 4 de enero de 2018 el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Representación Procesal de los investigados D. Jesús María y D. Alexander contra la previa providencia de 20 de octubre de 2017, dictada en Diligencias Previas Nº 1.007/2015, por la que acordaba unir a la causa el atestado NUM000 presentado por las fuerzas actuantes, dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas en la presente causa, y tras ello acordar tomar declaración como investigados a D. Florencio y a D. Jacinto .
Contra el auto de 4 de enero de 2018 se interpuso recurso de apelación por la Defensa de los investigados
D. Jesús María y D. Alexander .
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Auto Nº 356/2018 (el 17 de mayo de 2018).
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.
Sostiene la parte apelante que el auto recurrido, habría incurrido en incongruencia omisiva, al no haber respondido a la cuestión planteada en su recurso de reforma, que no era lo relacionado con el valor del atestado policial, sino sobre " el modo en que se está realizando la fase de instrucción toda vez que judicializada la investigación la iniciativa no la está teniendo el órgano judicial, quien nada acuerda sobre las diligencias a practicar, limitándose a hacer una labor de "seguidismo" de fuerzas policiales y otros funcionarios que pervierten la norma procesal y las garantías que la misma contiene.
La instrucción se realiza "fuera del Juzgado" y a iniciativa de otros, limitándose el Juzgado a citar a posteriori a aquellos inicialmente designados por la Fuerza actuante quien "califica" en calidad de qué toma una primera declaración y en qué condiciones, todo ello de espaldas al resto de los investigados y las defensas.
Y este irregular modo de actuar es el que vuelve a motivar la providencia objeto del presente recurso, (...) .
Tan irregular forma de proceder pervierte la aplicación de la Ley constituyendo una auténtica desviación de poder al situar al frente de la instrucción a quien no es competente para ello, puesto que el competente es el Juez, lo que vulnera sin lugar a dudas los derechos de los investigados al impedirles su intervención ab initio en las diligencias de investigación, asegurando que la diligencia se realiza con todas las garantías y que recoge tanto lo que hipotéticamente les pudiera perjudicar como lo que les pudiera favorecer frente a una futura acusación ."
Pasa después a exponer aquellos preceptos que entiende vulnerados ( artículos 118, 302, 774, 775, 776, 777, 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y tras ello vuelve a insistir sobre lo expuesto: "... resulta evidente que desde que existen incoadas las presentes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado, ni la Guardia Civil ni, menos aún, el Servicio de Vigilancia Aduanera pueden sustituir y arrogarse competencias del Juez Instructor tomando declaración a los investigados a su mera iniciativa, pues toda actuación debe quedar bajo la orden y dirección del Juez Instructor.
Comprobada, una vez más en este caso, que la iniciativa de las diligencias a practicar sigue siendo del SVA y GC, en contra de los preceptos antes referidos, sin que se adopte medida alguna para asegurar los fundamentales derechos de las partes investigadas, por consiguiente la instrucción aparece viciada de nulidad radical o de pleno derecho, nulidad que invocamos a través del preceptivo recurso conforme establecen los artículos 283 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".
Significando que esa práctica es la censurable, sin que sea admisible que la misma pueda ser aparentemente salvada por la incorporación del atestado policial que acoge esa práctica a la causa penal y que la Instructora cite a una "segunda" declaración, ésta ya judicial, lo cual podría constituir un abuso de derecho de las facultades procesales, cuando no un fraude de ley, " pues, de hecho, supone declinar en órganos no judiciales una auténtica función jurisdiccional, permitiendo con ello vulnerar los derechos procesales del investigado que no pueden circunscribirse únicamente a la fase del juicio oral, sino que deben ser respetadas desde un principio ".
Es por ello que señala no poder estar de acuerdo con lo expresado por la Audiencia Provincial de Murcia en su auto 823/2017, que reproduce el auto objeto del presente recurso de apelación. Y por ello alega que resolver el cuestionamiento recogido en su recurso de reforma con lo expresado en el anterior auto mencionado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que no guarda relación con el mismo, constituye incongruencia omisiva, al no darse respuesta a lo realmente planteado jurídicamente.
Interesando por ello se deje sin efecto el auto recurrido y se declare la indebida incorporación del atestado realizado sin cobertura judicial alguna poniendo fin así a la ausencia de instrucción real que vulnera derechos fundamentales de los investigados.
El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 28 de febrero de 2018, interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del auto recurrido, por estimar la resolución recurrida ajustada a Derecho.
En cuanto al motivo de apelación referido a la supuesta incongruencia omisiva por parte de la Instructora en su auto resolutorio del recurso de reforma, procede recordar la doctrina constitucional al respecto.
La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 16/2016, de 1 de febrero (Pte. González Rivas) señala: (...) «el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes ( STC 36/2006, de 13 de febrero
, FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3, y 25/2012, de 27 de febrero
, FJ 3).» ( STC 152/2015, de 6 de julio, FJ 6).
Sin olvidar lo referido en el Auto de la Sección Tercera del Tribunal Constitucional 148/2016, de 22 de julio, sobre la incongruencia omisiva: (...), que se produce cuando «una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste» ( SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 ; y 269/2006, de 11 de septiembre, FJ 4; por todas), señalando en un momento posterior: (...), aunque invoca formalmente incongruencia y falta de exhaustividad, habría de reconducirse a falta de motivación, pues debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Si bien se ha estimado que también se incurre incongruencia «cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes» ( STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3), (...).
Junto con lo dicho más arriba a propósito del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho y no arbitraria, hemos de recordar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone «una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi» ( SSTC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; y 196/2005, de 18 de julio, FJ 3).
Doctrina constitucional sobre la motivación judicial que se recoge, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio, que recuerda que " el derecho reconocido en el art.
24.1 CE (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso" ; señalando sobre la motivación la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 2/2013, de 14 de enero (Pte. González Rivas) que: el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en Derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (...). Y con un mayor nivel de detalle la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 31/2013, de 11 de febrero (Pte. Rodríguez Arribas) indica que: las resoluciones (...) son...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba