STSJ Murcia 524/2017, 25 de Septiembre de 2017
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2017:1566 |
| Número de Recurso | 160/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 524/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00524/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
MLS
N.I.G: 30030 45 3 2015 0002754
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000160 /2017
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS DENOMINADA LAS TORRES UTE
Representación D./Dª. MANUEL SEVILLA FLORES
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE LAS TORRES DE COTILLAS AYUNTAMIENTO DE LAS TORRES DE
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACION núm. 160/2017
SENTENCIA núm. 524/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 524/17
En Murcia, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
En el Rollo de Apelación número 160/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 17/2017, de fecha 24 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número de Murcia nº 8 en el procedimiento número 341/2015, en el que figuran como parte apelante Unión Temporal de Empresas denominada Las Torres-U.T.E, representada por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y defendida por el Letrado D. Arturo Amores Iniesta y como apelada el Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas, representado y defendido por el Letrado D. Ángel Carlos Pérez Ruiz, sobre liquidación de subvención ejercicio 2014 para contrato concesión de construcción y explotación de la piscina cubierta de la Torres de Cotillas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Servicio Común de Ejecución lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, sin que se personara en el recurso de apelación, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 15 de septiembre de 2017.
Conviene recordar que la UTE Las Torres suscribió un contrato con el Ayuntamiento de las Torres de Cotillas el 2 de marzo de 2007, correspondiente a la concesión para la construcción de una piscina cubierta y posterior gestión del servicio por un plazo inicial de 25 años, siendo modificado el contrato el 21 de marzo de 2011, afectando al proyecto de obra de la piscina y al proyecto de gestión, incluyendo los datos contenidos en el estudio de costes que servían de base para la modificación de las gestión, incluyendo la explotación de la piscina exterior, ampliando la duración del plazo de concesión a 35 años, y aprobando las tarifas establecidas en el proyecto de gestión modificado por la prestación de los servicios incluidos en la concesión.
El estudio económico financiero elaborado por la concesionaria y que sirvió de base para la adjudicación del servicio preveía para la anualidad de 2014 una subvención por importe de 411.95 9,15 euros.
El 21 abril 2015, la parte actora solicitó el pago de la subvención correspondiente al ejercicio 2014, pero cifrándolo en la cantidad de 778.265,74 euros, frente a la originaria prevista en el estudio económico financiero tenido en cuenta para la adjudicación del contrato, que ascendía a 411.959,15 euros.
Ante la discrepancia el Ayuntamiento acordó que los órganos pertinentes informasen, haciéndolo:
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- El Coordinador Económico Administrativo, que destacó las desviaciones del resultado de explotación frente al previsto; en concreto un 14% referido al to tal de ejecución por contrata sobre la previsión económica hecha en el pliego por la concesionaria, con un incrementos del 89% sobre la subvención prevista en la oferta, por la gran diferencia entre los ingresos previstos en el pliego y percibidas realmente, con diferencia del 41%, así como el notable incremento de la partida de gastos destinada a docencia y socorrismo, superior al 60%, como al de administración, superior en un 72%.
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- El Coordinador de Deportes, sobre la gestión deportiva, aconsejando reducir el nº de clases de menor afluencia y el personal, y contemplar el cierre técnico de la piscina cubierta en el mes de agosto, instalación de un quiosco de verano y habilitar diversas formas de sobre en piscina exterior.
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- El Coordinador del Área Económico Administrativa, señalando que procedía aprobar y ordenar el pago por importe de 205.979,58 euros, correspondiente al 50% de la subvención, condicionando el otro 50% al resultado de una auditoría externa de cuentas de la explotación, previa contratación de tal servicio, así como la procedencia de requerir al contratista para que presentara propuesta de nuevas tarifas por la prestación de servicios al Centro Deportivo, con el correspondiente estudio económico con los requisitos que se establecían en el propio informe.
Por Decreto de 6 mayo 2015 se acordó todo lo que se contenía en los informes anteriores. Y esta resolución fue recurrida en reposición, siendo el recurso desestimado por Decreto de 26 de junio 2015, y este era el acto impugnado inicialmente en el presente recurso jurisdiccional, si bien posteriormente se dictó otro Decreto de 28 diciembre 2015, previo informe de revisión limitada de la cuenta de explotación de la concesión de la Piscina Municipal, ejercicio 2014, realizada por la Compañía de Auditoría Consejeros Auditores SLP e informe
del Coordinador del Área Económico Administrativa ratificando lo que se había acordado anteriormente. El recurso jurisdiccional tramitado por el Juzgado (PO nº 341/15) fue ampliado contra éste último Decreto.
La controversia resuelta por la sentencia apelada es la determinación del importe de la subvención económica que el concesionario debía percibir, por la explotación del servicio público a que se refiere el recurso (Concesión de construcción y explotación de Piscina Cubierta de las Torres de Cotillas) en el ejercicio 2014, pues mientras el Ayuntamiento consideraba que era el que estaba reflejado en el estudio económico financiero aprobado en el año 2011 (411.959,16 euros), la parte actora consideraba que tal importe debía ser el resultado de la explotación real y contable del ejercicio, auditada y cuantificada en la cantidad de 778.265,74 euro, ascendiendo la diferencia entre las partes a 366.306,58 euros.
La sentencia reseña la cláusula octava del Pliego, referida a la retribución del concesionario, que establecía las tarifas, tasas y/o precios públicos a percibir de los usuarios (Anexo i); las tarifas por los servicios opcionales y adicionales (jacuzzi, sauna, baño turco etc.), y las subvenciones a la explotación, que fuese necesaria conceder al concesionario para mantener el equilibrio económico de la concesión.
La cláusula decima regulaba los derechos del concesionario, entre ellos, además de percibir la retribución, se encontraba el de obtener la compensación económica para mantener el equilibrio económico financiero de la concesión. Y la cláusula decimocuarta establecía como obligación del Ayuntamiento la de mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo que debía compensarle por las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio no comprendidas en los pliegos, etc., o que vengan impuesta s por disposiciones legales, debiendo revisar también las tasas, tarifas o precios públicos y en su caso la subvención para restaurar el equilibrio económico de la concesión, de acuerdo con el pliego. Y en la cláusula novena se preveía el abono de un canon por el concesionario.
El contrato inicial fue modificado el 21 de marzo de 2011, en virtud de una modificación del proyecto constructivo de la piscina municipal autorizada por acuerdo plenario de 27 mayo 2010, consisten en liberar terreno del solárium para poder ejecutar la piscina exterior. A causa de esta modificación se presentó por el concesionario de un nuevo estudio económico financiero para amortizar las nuevas inversiones en plazo mayor, ampliado a 35 años. En el estudio constaban ingresos y gastos previsibles durante la explotación del servicio, y el importe estimado anualmente de la subvención de cada año, de manera que para el ejercicio 2014 se cifró en la cantidad de 411.959,15 euros, conllevando el no abono de canon alguno hasta que se reestableciera el equilibrio económico financiero.
Solicitada la subvención por el actor, sobre la base de sus cuentas, se emitieron los informes anteriormente referidos, y el informe revisión de auditoria emitido por la Compañía de Auditoría Consejeros Auditores, también mencionada, señalando que la contabilidad de la concesionaria se refleja fielmente en las cuentas presentadas, lo que, per se, no implicaba que el Ayuntamiento debiera asumir el mayor déficit existente.
Se reconoce en la sentencia que la cláusula octava prevé una posible revisión anual de la subvención a la vista de las cuentas anuales auditadas del adjudicatario, recordando que el contratista asume los riesgos inherente al contrario, señalando la STS de 30 abril 1999, el principio de riesgo y ventura del contratista, y su interpretación de asumir mayor o menor ganancia, o incluso perder, cuando los cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, exponiéndose la doctrina de la jurisprudencia sobre distintos supuestos, fuerza mayor, cláusula rebús sic stantibus, enriquecimiento injusto, riesgo imprevisible.
La sentencia señala que en el caso el canon es el instrumento de equilibrio, pudiendo ocurrir que si los costes alcanzan en algún momento mayor...
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