STSJ Galicia 328/2019, 11 de Junio de 2019
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:3770 |
| Número de Recurso | 4483/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 328/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00328/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4483/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES (Presidente)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 11 de junio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4483 del año 2017 se encuentra pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por la "UTE CIVISGLOBAL, S.L. & S.A. AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA & DEPURACIÓN DE AGUAS DEL MEDITERRÁNEO S.L ." representada por la Procuradora Dña. Elena Miranda Osset y defendida por el Letrado D. Carlos Pérez Ramos, frente a AUGAS DE GALICIA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Carlos Abuín Flores.
El objeto de recurso es la desestimación presunta de la reclamación efectuada a Augas de Galicia el 13 de diciembre de 2016 de restablecimiento del equilibrio económico financiero del "Contrato de concesión de obra hidráulica para la redacción del proyecto, ejecución y explotación de los colectores generales y EDAR de Esteiro, Muros (A Coruña). Clave OH.315.556".
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
La Procuradora Dña. Elena Miranda Osset actuando en nombre y representación de UTE CIVISGLOBAL, S.L. & S.A. AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA & DEPURACIÓN DE AGUAS DEL MEDITERRÁNEO S.L., interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada a Augas de Galicia el 13 de diciembre de 2016 de restablecimiento del equilibrio económico financiero del "Contrato de concesión de obra hidráulica para la redacción del proyecto, ejecución y explotación de los colectores generales y EDAR de Esteiro, Muros (A Coruña). Clave OH.315.556".
Admitido a trámite el recurso, y requerido el expediente administrativo, una vez remitido, mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que, con estimación de la demanda, ordene el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del "Contrato de concesión de obra hidráulica para la redacción del proyecto, ejecución y explotación de los colectores generales y EDAR Esteiro, Muros (A Coruña). Clave OH.315.556", condenando a Augas de Galicia a:
1) El abono a la actora de 1.151.442,00 euros, cantidad que deberá ser incrementada anualmente en un porcentaje equivalente a la TIR del proyecto en el momento de realizarse la oferta (5,62 %) por cada año que transcurra sin que se proceda a restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión; o revisión de las tarifas de amortización y explotación, de tal forma que las mismas fuesen reformuladas en unos términos que permitiesen garantizar a lo largo del periodo de duración del contrato el mantenimiento de una TIR de un 5,62 %.
2) Subsidiariamente, para el caso de que la pretensión anterior no fuese estimada, que se ordene el abono al contratista de los siguientes importes para hacer frente al sobrecoste derivado del retraso en la ejecución de la obra, todo ello incrementado con los intereses de demora correspondientes:
-
289.943,00 euros, en concepto de gastos financieros.
-
86.377,32 euros, más el IVA correspondiente, en concepto de incremento de precio de las obras.
El Letrado de la Xunta de Galicia contestó a la demanda solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte actora.
La cuantía del recurso se fijó en indeterminada. Mediante auto se admitió prueba documental y pericial.
Tras la práctica de la prueba admitida, las partes presentaron sus escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló el día 6 de junio de 2019 para votación y fallo.
Sobre el objeto de recurso y las alegaciones de la demanda.
La parte demandante dirige su recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada a Augas de Galicia el 13 de diciembre de 2016 de restablecimiento del equilibrio económico financiero del "Contrato de concesión de obra hidráulica para la redacción del proyecto, ejecución y explotación de los colectores generales y EDAR de Esteiro, Muros (A Coruña). Clave OH.315.556".
Se alega que conforme a la cláusula 7ª de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) la tasa o tarifa de amortización se actualizará en función de las fluctuaciones del EURIBOR, mientras que la tasa de explotación se actualizará atendiendo a las variaciones que sufra el IPC, sin que en ambos casos se tenga en cuenta ninguna otra variable.
Expone que desde el año 2007 viene existiendo una situación económica de crisis que ha tenido claramente unos importantes efectos macroeconómicos con consecuencias devastadoras sobre determinados índices como son el EURIBOR y el IPC, que han alcanzado magnitudes negativas. Fruto de esa situación de crisis, se constata que la actualización de las diferentes tarifas será con arreglo a índices negativos, lo que impedirá la adecuada retribución del concesionario, imposibilitando además la amortización de las obras. Esta circunstancia ha determinado que la revisión de la tarifa de amortización de la obra y la tarifa de explotación, referenciadas a dichos índices, haya devenido inoperativa en relación con la finalidad que las mismas perseguían -retribuir al concesionario por la obra y explotación-, rompiéndose de esta manera el equilibrio económico financiero de la concesión.
En segundo lugar, alega la existencia de una serie de retrasos en la ejecución de las obras imputables a Augas de Galicia, que han originado unos sobrecostes, por no disponer de las autorizaciones necesarias para la construcción y puesta en funcionamiento de la estación depuradora y de las que debía haber dispuesto al tiempo de adjudicar la obra:
-concesión de ocupación de los terrenos necesarios en zona de dominio público marítimo- terrestre;
-autorización de vertido por Augas de Galicia, y autorización de la instalación eléctrica, por la Jefatura Territorial de la Consellería de Economía e Industria, que no se obtuvieron hasta el 6 de mayo de 2011 y 1 de junio de 2011, cuando el acta de replanteo de la obra se levantó el 10-9-2008 y el plazo de ejecución previsto de las obras era de 12 meses.
Después de esas consideraciones fácticas, fundamenta la petición de reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en la existencia de un riesgo imprevisible, porque:
-Las variaciones sufridas por el EURIBOR y el IPC eran totalmente imprevisibles al tiempo de celebrarse el contrato. Aduce que esa realidad actual fue contemplada por las distintas estimaciones que venían haciendo los estudios del Banco Central Europeo y del Banco de España.
-La situación anterior produce una alteración tan sustancial de las condiciones de ejecución del contrato que convierten al mismo en excesivamente oneroso para la concesionaria y, por tanto, inviable. Aduce que se ha pasado de una TIR de un 5,62 % a una TIR de 1,26%, es decir, ha supuesto una variación de un 77,58 %. En consecuencia, estamos ante una reducción drástica, imprevisible e inasumible de la rentabilidad de la concesión, sin que el sistema de revisión de tarifas previsto en el PCAP resuelva esta situación, sino que la agrava, tal y como así se desprende del informe pericial que se acompaña con la demanda.
-No estamos ante prestaciones equivalentes cuando es perfectamente posible, tal y como se desprende del informe pericial, que el concesionario no se vea retribuido totalmente del precio de ejecución de las obras. Y es que para ello es necesario que el EURIBOR se encuentre en un tipo del 3% o superior, siendo por todos conocido que desde el año 2009 dicho tipo de interés se encuentra por debajo de dicha cifra.
Por ello pretende el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión mediante el abono de 1.151.442 euros, suma que deberá ser incrementada anualmente en un porcentaje equivalente a la TIR del proyecto en el momento de realizarse la oferta (5,62 %) por cada año que transcurra sin procederse a reestablecer el equilibrio económico de la concesión. O bien, de forma alternativa, plantea como otra solución posible para el mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión la revisión de las tarifas de amortización y explotación, de tal forma que las mismas fuesen reformuladas en unos términos que permitiesen garantizar a lo largo del periodo concesional el mantenimiento de una TIR de un 5,62 %.
De forma subsidiaria a esta pretensión solicita el abono de los sobrecostes derivados del retraso en la ejecución de las obras, ya que el mismo ha dado lugar a:
1) Un incremento de los gastos financieros derivado del mantenimiento de una póliza de crédito durante cuatro años más a los inicialmente previstos. Dicho incremento asciende a 289.943,00 euros, como así se desprende del informe pericial.
2) Un aumento del coste de ejecución de la obra que en el informe que pericial se ha valorado en 86.377,32 euros, más el IVA que resulte de aplicación (en estos momentos, aplicando el 21 % que es el tipo aplicable, el importe ascendería a 104.516,56 euros ). Importe que representa el incremento de precio sufrido por las materias primas empleadas en la obra durante el periodo de duración del...
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