SAP Salamanca 403/2017, 19 de Septiembre de 2017
| Ponente | JUAN JACINTO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APSA:2017:492 |
| Número de Recurso | 283/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 403/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00403/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2016 0004864
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000283 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000496 /2016
Recurrente: Patricio
Procurador: ANGEL MARTIN SANTIAGO
Abogado: JULIO LLANTADA AMORES
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 403/2017
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 496/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 283/2017; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Patricio representado por el Procurador Don Ángel Martín Santiago y bajo la dirección del Letrado Don Julio Llantada Amores y como demandada-apelada BANCO POPULAR S.A.,
representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana.
-
- El día 28 de febrero de 2017, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: FALLO: Desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Ángel Martín Santiago en nombre y representación de D. Patricio frente a Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, imponiendo al actor las costas derivadas del presente proceso.
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- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia estimatoria del presente recurso.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de junio de 2017, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ .
Por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2017, la cual, desestimando la demanda promovida por el demandante, Patricio, contra la entidad demandada, Banco Popular Español, S. A., absolvió a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, imponiendo al actor las costas derivadas del presente proceso.
Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado demandante, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso (intituladas:1ª- Sentencia recurrida contraria al principio de seguridad jurídica y a la línea jurisprudencial de la AP de Salamanca y del TS ; 2ª- Error en la aplicación de la STS 30/2017, de 18 de enero, por parte de la juzgadora de instancia como caso análogo; 3ª- Error en la apreciación de la prueba, doc. nº 10 aportado en la audiencia previa así como cuadros de amortización; 4ª- La sentencia recurrida es contradictoria con la teoría de los actos propios; 5º- Error en la apreciación de no condición de consumidor; 6º- Error en la sentencia en la no aplicación de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 2012; 7º- Error en la imposición de costas. Costas ), se interesa su revocación y que se dicte otra que declare la nulidad de la cláusula 3.3: límites a la variación del tipo de interés, por confusa, dudosa y compleja, así como cláusula techo 3.5.g; con condena a la demandada a recalcular y rehacer, con efectos desde el 9 de mayo de 2013, excluyendo la aplicación del interés estipulado en la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización de los tres préstamos hipotecarios con núms. de contrato NUM000, NUM001 y NUM002 al interés variable pactado con los prestatarios, -Euribor +0,75%-, condenándolo, igualmente, a la devolución de cuantas cantidades hayan sido abonadas de más por el demandante por la aplicación de la referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción y a ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como a correr con los gastos que comporten los mismos, con expresa condena en costas de primera instancia a la parte demandada.
Subsidiariamente, para no afectar las costas y apuntado en escrito de fecha 9 de enero de 2017 y en conclusiones conforme art. 286 de la LEC en relación a sentencia del TJUE, se dicte sentencia conforme a lo solicitado con reintegro de todas las cantidades abonadas de más desde el inicio, 6 de octubre de 2006.
A los efectos de dar una respuesta fundada a los distintos motivos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, conviene partir de la premisa, para la Sala indubitada e indiscutible, por lo que se irá argumentando, de que con las probanzas practicadas en el presente procedimiento resulta obvio que, dirigido el préstamo hipotecario litigioso (escritura notarial de 9-12-2004, en la que se inserta la condición general de
la contratación o cláusula suelo-techo impugnada, cuya dejación sin efecto se pretende por el actor-apelante) a la financiación de la promoción y construcción de una serie de viviendas, plazas de garaje y trasteros en un solar de esta ciudad (pura actividad empresarial), el mismo no puede ser calificado de operación de consumo, ex art. 3 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, como tampoco puede ser considerado dicho actor (de profesión promotor y/o agente e intermediador inmobiliario) consumidor, ni, por ello, venir amparado por aquella normativa o la comunitaria e interna en materia de consumo y, por extensión, no puede venir traída a colación, en su favor, la línea jurisprudencial que en este campo se abrió camino con la conocida STS de 9 de mayo de 2013, complementada con las ulteriores, núms. 227/2015, de 30 de abril, 367/2016, de 3 de junio, 30 y 41/2017, de 18 y 20 de enero, que se mencionan en la propia sentencia impugnada.
El dicho planteamiento de partida lo expresa, razona, y motiva la juzgadora a quo de modo minucioso y detallado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, concluyendo, en resumen, de un lado, que no estamos ante una operación de consumo, por no actuar ninguno de los prestatarios como consumidores, sin que sea óbice el que el ahora recurrente tenga como dedicación principal la referida de agencia e intermediación inmobiliaria, por lo que la calificada como condición general de contratación cuya nulidad se pretende por el recurrente, no vendría sometida al control de abusividad o de contenido, ni al de transparencia cualificado a los que dicha jurisprudencia aluden, bastando con el análisis de la superación del control de incorporación, de conformidad con los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 (LCGC).
Y, de otro, que entendiéndose superado dicho control, al tratarse de una cláusula que presenta una redacción clara, comprensible, de fácil lectura, debidamente resaltada, y habiendo sido negociada por las partes, sin sorpresas e imposiciones abusivas por el Banco demandado, -el que habría ofrecido suficiente información a la hora de su contratación, (no habiéndose alegado vicio en el consentimiento por déficit de información), era de ratificar la licitud y validez de la misma, con desestimación integra de las pretensiones de dicho demandante, etc.
Y es de convenir en que el clausulado impugnado y cuya nulidad se pretende, presenta la naturaleza de condición general de la contratación (sometida, pues, a las previsiones de la Ley 7/1998, de 13 de abril), y no puede decirse que no fue debidamente negociada, informada y, por ello, conocida plenamente por el hoy recurrente, el que asumió, consciente y libremente, las obligaciones que de la constitución de la hipoteca sobre su patrimonio particular se derivaban, resultando ser la contraprestación de la garantía que prestaba con la hipoteca, justamente, la obtención del crédito por parte del Banco para su empresa de promover la construcción de un edificio junto con otros sujetos; negociación y no imposición unilateral de pactos hubo entre las partes litigantes, desde el momento en el que con mención de la fe pública notarial, difícilmente, puede hablarse de falta de información por parte del Banco demandado, resultando dichas cláusulas, dado el tenor de su redacción, fácilmente entendibles, comprensibles, dada su redacción, para el administrador de una sociedad mercantil, y para un promotor y agente inmobiliario y un abogado, por lo que el control de incorporación al contrato viene superado y no se prueba, más allá de la simple alegación, que concurra sorpresividad alguna en las cláusulas litigiosas, en cuanto que por la redacción y el lugar en que se ubican, dicho...
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