STS 1538/2017, 11 de Octubre de 2017

El procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal en representación de la entidad MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, SA (en adelante, MEDIASET) interpuso el 10 de septiembre de 2015 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador presentada ante el Consejo de Ministros el 18 de diciembre de 2014, solicitando la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia del cese de emisiones el 6 de mayo de 2014 de dos de sus canales, "La Siete" y "Nueve", derivada de la anulación, producida a su vez como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 7/2010, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010; posteriormente ampliado a la desestimación expresa de su reclamación, adoptada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de septiembre de 2016.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 22 de junio de 2016.

La parte demandante basa su demanda - tanto la primera como la segunda presentada tras la ampliación del recurso contra la resolución expresa - en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1. Que MEDIASET, antes GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., era concesionaria para la gestión indirecta del servicio público de televisión mediante tecnología analógica en virtud del acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de octubre de 1989.

2. Expone los antecedentes de la transición de la tecnología analógica a la digital y que la Administración a cambio de los esfuerzos de las operadoras en su momento concesionarias por concurrir a ese proceso de transición y realizar unos esfuerzos de inversión, asumió ciertos compromisos, en concreto que se les adjudicaría un múltiple digital, esto es, canales digitales adicionales.

3. De esta manera y de conformidad con la disposición adicional Tercera del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre (en adelante, Real Decreto 944/2005) en relación con el artículo 1.1 del Real Decreto 365/2010, de 26 de marzo , (en adelante, Real Decreto 365/2010) tras el cese de las emisiones con tecnología analógica el 3 de abril de 2010 y por cumplir con las exigencias de dicha disposición adicional, se le adjudicó un múltiple digital con cobertura estatal para emitir mediante dos canales, La Siete y Nueve, por acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010.

4. Sin embargo esta Sala, Sección Tercera, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 442/2010 ) anuló dicho acuerdo al declarar la nulidad de esa adjudicación por contravenir el artículo 22.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, de Comunicación Audiovisual (en adelante, Ley 7/2010) vigente desde el 1 de mayo de 2010, que exige que la adjudicación se haga mediante concurso. La consecuencia es que los citados Reales Decretos - que dieron cobertura al acuerdo del Consejo de Ministros -, estaban tácitamente derogados por la citada ley cuando se aplicaron para adjudicar los dos canales.

5. La anulación de esa adjudicación le ha causado unos daños antijurídicos una vez acordado el cese definitivo el 6 de mayo de 2014 tras el auto de 18 de diciembre de 2013 , por el que se resolvió el incidente de ejecución de la sentencia, exponiendo a tal efecto las vicisitudes que conllevó la ejecución de la sentencia antes citada.

6. Su reclamación se basa en la responsabilidad del Estado legislador y no de la Administración derivada de la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, si bien invocó además el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), pues la Administración - el Gobierno - incurre en responsabilidad concurrente al impulsar el tránsito a la tecnología digital y a tal efecto haber creado un escenario normativo con los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 antes citados, luego frustrado por una ley que no lo preservó mediante un régimen transitorio ad hoc.

7. Esa responsabilidad patrimonial del Estado legislador se basa en que, como señaló la sentencia de 27 de noviembre de 2012 , la Ley 7/2010 no contiene una disposición transitoria que contemple la concreta situación de la demandante y de los otros operadores en su misma situación. Con esa derogación tácita de la normativa reglamentaria anterior, el legislador ha ido contra la buena fe y confianza legítima creada por la misma en los operadores durante todo el proceso de evolución de la tecnología analógica a la digital.

8. Finalmente expone los criterios que sigue par la cuantificación de los daños y perjuicios por los que reclama, que considera que cumplen los requisitos de ser ciertos, efectivos y económicamente evaluables, y que fija en los costes de puesta en funcionamiento de esos dos canales más los perjuicios causados por la caída de audiencia y lucro cesante, lo que calcula hasta el año 2015 en que habría finalizado la licencia.

Según lo expuesto anteriormente es pretensión de la actora que se estime su recurso y se declare su derecho al resarcimiento de los perjuicios condenando a la Administración demandada a indemnizarle en la cantidad de 507,4 millones de euros, más los intereses que correspondan.

Por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2016 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 9 de enero de 2017 en el que interesó que se desestimase íntegramente la demanda con base en los siguientes razonamientos que se relacionan en síntesis:

1. Ha prescrito el derecho a reclamar, pues el plazo de un año debe computarse desde la firmeza de la sentencia de 27 de noviembre de 2012 .

2. No hay responsabilidad del Estado legislador, pues con la ley 7/2010 no se violaron los principios de buena fe ni de confianza legítima, sin que al tiempo de entrar en vigor la demandante hubiere patrimonializado una situación jurídica individualizada.

3. Por último ataca los fundamentos en los que se concreta la indemnización reclamada por la demandante.

Practicada la prueba declarada pertinente consistente en la documental aportada a los autos más la ratificación de los informes periciales presentados por la parte demandante, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió plazo a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y verificado, se declararon conclusas las actuaciones en fecha 26 de abril de 2017.

Mediante providencia de 14 de julio de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 3 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Tal y como consta en autos y así lo advierte la Abogacía del Estado, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 21 de marzo de 2017 (recurso contencioso- administrativo 3933/2015 ) sobre la legalidad de la resolución expresa impugnada y, en definitiva, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por razón del cierre de los canales digitales adjudicados a las antiguas concesionarias, luego licenciatarias, tras el apagón analógico efectuado el 3 de abril de 2010. Tal cierre tuvo lugar el 6 de mayo de 2014 en ejecución del auto de la Sección Tercera de esta Sala, de 18 de diciembre de 2013 , por el que se resolvió el incidente de ejecución de la sentencia de 27 de noviembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 442/2010 ) que anuló el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010.

En aquel caso la allí demandante - ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. - planteó su pretensión en términos en parte coincidentes con la ahora demandante pues planteó un supuesto de responsabilidad patrimonial concurrente del Estado legislador y de la Administración del Estado. Tal diferencia no impide estar a lo ya resuelto pues, si bien MEDIASET no plantea esa posible responsabilidad concurrente, ni siquiera la responsabilidad de la Administración de Estado aisladamente, esto es, sin tal concurrencia que es como, al fin y a la postre, es así como la contempló la sentencia ya citada para abordar esa posible responsabilidad, una vez rechazada toda posibilidad concurrencial.

La consecuencia de lo expuesto es que procede estar ahora al grueso de lo razonado ya por la Sala, al margen de los concretos elementos de hecho que identifican cada caso y que para lo litigioso son diferencias accidentales y para el adecuado entendimiento de lo litigioso es preciso recordar la evolución normativa relativa a la transición de la televisión analógica a la digital, aun cuando sea de sobra conocida por las partes y lo resuma el dictamen del Consejo de Estado. Así en esa evolución cabe distinguir dos periodos: uno que va desde la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada hasta el año 2010; otro en el que se mezcla la finalización de las emisiones con tecnología analógica y la promulgación de la Ley 7/2010, ya citada en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia y que finaliza para lo que ahora interesa con las resoluciones de esta Sala antes citadas.

En cuanto al primer periodo cabe destacar lo siguiente:

1. Conforme a la Ley 10/1988 desde 1989 la entonces GESTEVISIÓN TELECINCO - hoy ya la demandante - era concesionaria para la prestación indirecta del servicio público de comunicación audiovisual mediante tecnología analógica. Tal concesión se otorgó por diez años a partir del 25 de agosto de 1990.

2. A partir de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, España empieza a incorporar medidas para el fomento y desarrollo de la tecnología digital en ese ámbito, conforme a la Directiva 95/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre.

3. De esta manera se dicta el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico nacional de la televisión digital terrenal, que obligaba a los concesionarios cuyo título se renovase a simultanear las emisiones mediante tecnología analógica y digital.

4. Los resultados de ese proceso para la implantación de la tecnología digital no eran satisfactorios, por lo que por acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de diciembre de 2004 se acordó relanzarlo. Se promulgó así la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, cuya disposición final Primera.2 apoderaba al Gobierno para que adoptase « las medidas oportunas para garantizar la transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre y adoptará las disposiciones que resulten necesarias para ello».

5. En ejecución de tal disposición se dictó el Real Decreto 944/2005 que, en lo que ahora interesa, fijó en la disposición adicional Primera el 3 de abril de 2010 para el cese de las emisiones mediante tecnología analógica, es decir, lo que viene denominándose el apagón analógico; reguló el proceso de transición de la tecnología analógica a la digital (disposiciones adicional Segunda y transitoria Cuarta) y, además reguló lo que denomina el escenario tras ese apagón (disposición adicional Tercera) y que ha dado lugar a este pleito.

6. Ahondando en esas previsiones, en cuanto al proceso de transición hasta el 3 de abril de 2010, la disposición adicional Segunda previó la explotación temporal de canales digitales adicionales hasta el apagón analógico, de forma que reiteró el acceso de las concesionarias a un canal digital de cobertura estatal para que emitieran simultáneamente con tecnología analógica y digital y a ese canal añadió la posibilidad de hasta dos canales adicionales si se cumplían las condiciones y compromisos que, bajo la rúbrica de "Impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre", preveía la disposición transitoria Cuarta.

7. Como se ha dicho, lo ahora litigioso arranca de las previsiones para el periodo posterior al apagón digital, que es lo regulado en la disposición adicional Tercera. Preveía así que, producido ese apagón analógico y previa solicitud de las concesionarias, tras acreditar el cumplimiento de las condiciones y compromisos relacionados en la disposición transitoria Cuarta, accederían a un múltiple digital de cobertura estatal.

8. De esta manera por acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005 se ejecutan las previsiones del Real Decreto 944/2005 para ese periodo de transición, de forma que dentro de las concesiones ya existentes las operadoras concesionarias - entre ellas TELECINCO - pasaron a explotar canales digitales adicionales a los que ya venían explotando, en las mismas condiciones del contrato concesional y hasta el apagón.

El segundo periodo al que se ha hecho referencia se inicia en 2010 y en él cabe destacar lo siguiente:

1. Desde finales de 2009 estaba en sede parlamentaria el proyecto de ley de Comunicación Audiovisual, que es lo que luego sería la Ley 7/2010. En lo que ahora interesa liberaliza ese sector con el cambio del sistema concesional por el de licencias y, más en concreto, prevé que cuando la prestación del servicio de interés general que es la comunicación audiovisual requiera la ocupación de ondas hertzianas la adjudicación - en este caso de nuevos canales - se efectuará mediante concurso.

2. A su vez, a comienzos de 2010 se inicia el procedimiento de elaboración de lo que luego será el Real Decreto 365/2010, ya citado, norma que regula el escenario resultante tras el apagón analógico el 3 de abril siguiente y que complementa a la disposición adicional Tercera.1 del Real Decreto 944/2005 .

3. El 18 de marzo de 2010 y tras su paso por el Senado, el Congreso aprueba el proyecto de ley de Comunicación Audiovisual, esto es, la futura Ley 7/2010.

4. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2010, publicado el 14 de abril, se renovaron las concesiones otorgadas según la Ley 10/1988, entre ellas la de GESTEVISIÓN TELECINCO y con efectos desde el 3 de abril de 2010. En dicho acuerdo se preveía que, una vez que entrara en vigor la Ley 7/2010, las operadoras deberían solicitar la transformación de su concesión en licencia.

5. El 31 de marzo de 2010 se aprueba por el Consejo de Ministros el Real Decreto 365/2010. Regula así una primera fase de seis meses en la que las concesionarias accederían, previa solicitud y tras el apagón, a un múltiple digital de cobertura estatal si es que acreditaban el cumplimiento de las condiciones establecidas en la disposición transitoria Cuarta del Real Decreto 944/2005 .

6. El 1 de abril de 2010 se publica en el Boletín Oficial del Estado la Ley 7/2010, con un periodo de vacatio de un mes (disposición final Octava ), luego su entrada en vigor se produjo el 1 de mayo.

7. El 3 de abril ocurren dos hechos relevantes: se produce finalmente el apagón analógico y se aprueba el Real Decreto 365/2010, publicándose en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente, esto es, el 4 de abril.

8. Dictado el acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2010 antes citado, las distintas operadoras presentaron solicitudes para que se les asignase un múltiple digital de cobertura estatal de conformidad con los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010.

9. Tal solicitud, junto con las de los otros operadores y el informe de la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, darán lugar al acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 en el que se acuerda asignar a cada uno un múltiple digital de cobertura estatal integrado como máximo por cuatro canales digitales de televisión susceptibles de ser explotados las veinticuatro horas del día.

10. Ese acuerdo será finalmente anulado por esta Sala, Sección Tercera, por sentencia de 27 de noviembre de 2012 al no haberse hecho la adjudicación de los nuevos canales por concurso ( artículo 22.3 de la Ley 7/2010 ) y por auto de 18 de diciembre de 2013 se resolverá el incidente de ejecución con el resultado del cierre efectivo, a partir del 6 de mayo de 2014, de los canales adjudicados el 16 de julio de 2010 a la ahora demandante. Tal cierre es lo que motiva la reclamación de responsabilidad patrimonial litigiosa y que se ha dirigido por responsabilidad concurrente del Estado legislador y de la Administración del Estado en los términos que más abajo se expondrán.

Entrando ya en lo litigioso, el origen de la reclamación está en lo dicho por este Tribunal en la sentencia y en el auto dictados por la Sección Tercera. Ante las consecuencias del cierre de los canales, la Sala indicó a los operadores - y es lo que ha hecho la demandante - la posibilidad de plantear la responsabilidad patrimonial, pero precisó que la causa del posible daño por el cierre de sus canales no sería el acuerdo del Consejo de Ministros que había anulado, sino la ausencia de una disposición transitoria específica en la Ley 7/2010 que regulase la situación de las operadoras acogidas a la disposición adicional Tercera.1 del Real Decreto 944/2005 y el Real Decreto 365/2010 cuya derogación tácita es la ratio decidendi de la sentencia.

A tal efecto la demandante entiende que al poner en marcha dos canales -"La Siete" y "Nueve"-, actuó desde la confianza generada por la elaboración de unos reales decretos que preveían la adjudicación de los múltiples digitales a las operadoras tras el apagón analógico, de forma que el Consejo de Ministros promovió y el Legislativo aprobó una ley que no previó un régimen transitorio que preserve esas situaciones jurídicas preexistentes ante el cambio de paradigma que implicaba la Ley 7/2010.

A partir de lo dicho y como el pleito trae su causa de la anulación de la adjudicación del múltiple digital de cobertura estatal por esta Sala, es preciso recordar las líneas esenciales tanto de la sentencia de 27 de noviembre de 2012 como del auto de 18 de diciembre de 2013 dictado en el incidente de ejecución, lo que se resume en los siguientes términos:

1. Como se ha reiterado ya, la ratio decidendi de la sentencia fue que la Ley 7/2010 derogó la disposición adicional Tercera del Real Decreto 944/2005 y el artículo 1.1 del Real Decreto 365/2010 . Como esa ley entró en vigor el 1 de mayo de 2010 cuando el Consejo de Ministros dictó el 16 de julio de 2010 el acuerdo de adjudicación, carecía ya de la cobertura que ofrecía esa normativa reglamentaria, luego dejó sin efecto la posibilidad de la adjudicación directa tras el apagón analógico ocurrido el 3 de abril de 2010.

2. La razón es que al estar ya en vigor la Ley 7/2010, no cabía una adjudicación directa que era lo previsto en la normativa reglamentaria, sino por concurso, cambio "radical" - así lo califica - que obedece a un giro hacia la liberalización del panorama audiovisual.

3. Se añade que lo que el Consejo de Ministros adjudicó no fue tanto el múltiple - que constituye una cuestión técnica ligada a la ocupación del espacio radioeléctrico - como la asignación de los canales que esto implica, que es lo que requería un concurso previo. Sin embargo se anulan ambos aspectos por estar indisociablemente unidos.

4. Los canales resultantes del múltiple que se adjudican no estaban ya amparados en los títulos concesionales preexistentes a la Ley 7/2010, de ahí que esos otros no quedasen afectados y que sí contaron con una previsión específica en la disposición transitoria Segunda de la Ley 7/2010 .

5. La sentencia insiste en que lo previsto en esas normas reglamentarias - cuya derogación tácita declara - eran expectativas de derechos, ajenas al contenido de las concesiones preexistentes.

6. En ese sentido el auto dice que al entrar en vigor la Ley 7/2010 se estaba ante un proceso en curso, luego no había una situación jurídica consolidada por lo que las normas cuya derogación tácita había declarado la sentencia no supusieron la adscripción efectiva de los múltiples digitales.

7. Para concretar el alcance del fallo de la sentencia y abstracción hecha de la Ley 7/2010, en el auto la Sala expresamente rechaza pronunciarse sobre si la adjudicación de los múltiples implicaba el ejercicio de una potestad reglada lo que hubiera implicado la adjudicación automática.

8. Ante la contundencia del cierre de los canales adjudicados y que llevaban emitiendo varios años y ante el alegato de las operadoras de que tal consecuencia implica la quiebra de los principios de confianza legítima y buena fe, es por lo que la Sala apunta el camino de la responsabilidad patrimonial para compensar un efecto inevitable porque la Ley 7/2010 - que identifica como la causante - carece de una disposición transitoria que contemple la situación jurídica de los operadores acogidos a los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010.

Conforme a lo expuesto, la demandante sigue el camino sugerido por el auto y fundamenta su pretensión en una omisión legislativa: la Ley 7/2010 no previó una disposición transitoria que regulase su situación, como la de las otras operadoras, todas afectadas por la derogación tácita de los Reales Decretos que daban cobertura a la adjudicación del múltiple digital; y a tal efecto es cosa juzgada que las disposiciones transitorias de la Ley 7/2010, en efecto, no regularon esa situación. Pues bien, dos son las razones por las que no cabe apreciar esa responsabilidad y que se desarrollan en los siguientes Fundamentos de Derecho: una, por inexistencia de infracción de norma de rango superior y otra porque, en todo caso, no concurren los elementos de la responsabilidad patrimonial.

El primer aspecto exige determinar cuándo una omisión normativa es capaz de generar responsabilidad patrimonial. En este punto cabe indicar que esa omisión o vacío normativo como paradigma de funcionamiento anormal en este caso del legislador, aparte de causar un daño resarcible y antijurídico, debe suponer la infracción de una norma, en especial de rango superior, y de la que se deduzca la exigibilidad de una regulación. La demandante apela genéricamente a la buena fe y a la confianza legítima que habrían quedado frustradas por esa omisión del legislador, pero no por razón de un concreto mandato siendo, además, significativo que no haya manifestado duda alguna ni sobre la constitucionalidad de la Ley 7/2010 ni sobre su compatibilidad con el derecho de la Unión Europea.

No obstante la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho de antiguo (vgr. sentencia de la Sección Sexta de esta Sala de 7 de febrero de 1998, recurso contencioso- administrativo 327/1993 ), siguiendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 28/1997 , que puede haber responsabilidad del Estado legislador por actos legislativos no expropiatorios carentes de previsión indemnizatoria o compensatoria y sin que hayan sido declarados inconstitucionales o contrarios al derecho de la Unión Europea. En estos casos lo determinante es que la ley contenga una previsión contraria a la confianza legítima, que implique el sacrificio patrimonial singular de derechos legítimos y en el que concurran los elementos propios de toda responsabilidad patrimonial, en especial la antijuridicidad.

Desde esta segunda posibilidad, siempre sin olvidar que la pretensión indemnizatoria se basa en que la Ley 7/2010 no previó una disposición transitoria que regulase la situación jurídica de las operadoras, antiguas concesionarias, tras el apagón analógico, también se desestima la demanda por las razones que seguidamente se exponen:

1. Es cierto que el planteamiento de la demandante se basa en que siempre actuó al amparo de la confianza que le generó una normativa reglamentaria que, dentro de la políticas de fomento e impulso de la tecnología digital, preveían la asignación de múltiples digitales a las operadoras tras el apagón analógico; que esa adjudicación directa fuese una suerte de compensación por las aportaciones de las operadoras a la transición de la tecnología analógica a la digital es, en este pleito, un alegato que hace la demandante no reconocido por la Administración ni es deducible de un antecedente que, expresamente, así lo diga.

2. Sin embargo esas previsiones se vieron frustradas - no sin antes emitir hasta el 6 de mayo de 2014 - no por una determinación expresa de la Ley 7/2010, que cercenase derechos consolidados, sino por una omisión del legislador y por razón de la interpretación que hizo a posteriori esta Sala más de dos años después.

3. En los primeros meses de 2010 se tramitaron casi simultáneamente, entrelazadas, dos iniciativas normativas - la Ley 7/2010 y el Real Decreto 365/2010, ligado éste al Real Decreto 944/2005 - sin que nadie advirtiese que se estaba elaborando una normativa contradictoria: ni Administración, ni el Consejo de Estado, ni el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, ni el legislador ni, en fin, los propios operadores tanto a título individual como a través del Consejo Asesor. Para todos era cuestión pacífica que ambos cuerpos normativos eran compatibles, luego de esa confianza legítima participaban todos.

4. Por tanto, era inexigible al legislador que en la Ley 7/2010 contemplase un régimen transitorio concreto para las operadoras acogidas a la disposición adicional Tercera.1 del Real Decreto 944/2005 , máxime si esa ley no acordaba expresamente el sacrificio de derechos preexistentes. Será en un pleito complejo seguido de una ejecución con incidencias no menos complejas, cuando esta Sala dos años después de entrar en vigor la Ley 7/2010 interprete todo ese conjunto normativo y concluya que esas normas reglamentarias fueron tácitamente derogadas por la ley.

5. Lo dicho afecta a ciertos elementos integrantes de toda responsabilidad patrimonial. Así esa conciencia común sobre la compatibilidad de la normativa legal y reglamentaria a la que se ha hecho referencia, afecta a la relación de causalidad pues la gestación del evento dañoso - la Ley 7/2010 - no fue merecedora de objeción alguna por los perjudicados, a lo que se añade - y se repite - que la causa de ese daño, por omisión del legislador, procede de la interpretación que hace esta Sala de la ley.

6. Debe así resaltarse en este aspecto la especial posición jurídica de las pocas operadoras perjudicadas, apenas seis, verdaderos administrados cualificados de los que cabe presumir - sin riesgo - el conocimiento de una normativa que no objetaron, que les beneficiaba y conforme a la cual pudieron emitir hasta el cierre de los canales, a diferencia de aquellos otros - también perjudicados - privados de la posibilidad concurrir a un concurso al menos hasta 2014.

7. El acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 nunca fue firme y acabó anulándose, luego al actuar las operadoras con base en un acto de vida interina o provisional les era exigible el deber jurídico de soportar las consecuencias de esa interinidad: como acto impugnable fue recurrido el 7 de octubre de 2010 por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., luego era susceptible de anularse y así fue tras un pleito, repetimos, complejo y no por una ilegalidad manifiesta o grosera.

8. Sin embargo bajo esa situación de interinidad la demandante asumió el riesgo de ir poniendo en marcha los canales finalmente cerrados.

A la anterior circunstancia hay que añadir otra que impide apreciar la responsabilidad del Estado legislador porque, ciertamente el daño concretado en el cierre de sus tres canales se ha producido, ahora bien, si la causa del daño está en la Ley 7/2010, lo cierto es que al tiempo de entrar en vigor - el 1 de mayo de 2010- no había un derecho adquirido, perfeccionado, patrimonializado sino en gestación, es decir, una expectativa de derecho. Esto es así por las siguientes razones:

1. Ante todo debe recordarse que es jurisprudencia de esta Sala que « la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo, está en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, y que no se traten de meras expectativas de derecho. En definitiva, es preciso que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable » ( sentencia de esta Sección Cuarta de 25 de enero de 2011, recurso contencioso-administrativo 260/2009 ).

2. La disposición adicional Tercera.1 del Real Decreto 944/2005 preveía en términos imperativos - se "accederá"- el acceso al múltiple digital por parte de las operadoras tras el apagón analógico, ahora bien esa consecuencia imperativa no era automática: estaba condicionada a que mediase una solicitud y - aquí está lo relevante - tal adjudicación procedería « siempre que se acredite el cumplimiento de las condiciones establecidas...en la disposición transitoria cuarta para el impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre ».

3. Esa idea ya estaba presente en el dictamen 1241/2005 del Consejo de Estado a lo que luego fue el Real Decreto 944/2005 en que afirmó que « El segundo "escenario" [el previsto en la disposición adicional Tercera.1] comienza con el cese de las emisiones con tecnología analógica y en él se van consolidando los derechos de las sociedades concesionarias ya existentes ».

4. A ese condicionante de la referida disposición adicional Tercera.1 - "siempre que se acredite" - y a esa idea que apuntó el Consejo de Estado - "se van consolidando derechos" - se añadía el acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2010 que al glosar la disposición adicional Tercera.1 añadía la expresión "si procede o no" la adjudicación del múltiple digital. En concreto decía que « El análisis sobre el cumplimiento por las sociedades concesionarias de los compromisos de impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre y, por tanto, la determinación de si procede o no la asignación del múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades concesionarias será objeto de un nuevo procedimiento administrativo "ad hoc"».

5. A este panorama hay que añadir la interpretación hecha por la sentencia de 27 de noviembre de 2012 , que considera que lo que contemplaban los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 eran expectativas de derechos, expectativas ajenas al contenido de las concesiones preexistentes que sí es objeto de regulación en la Ley 7/2010, en su disposición transitoria segunda . Tal punto es ya cosa juzgada como lo es - y esto es relevante - que esta Sala no viese óbice en el hecho de que se presentasen las solicitudes durante el periodo de vacatio legis de la Ley 7/2010.

6. El auto de 18 de diciembre de 2013 insiste en esta idea al delimitar el alcance del fallo anulatorio de la sentencia. Afirma así que ese fallo no alcanza a los canales cuyo título habilitante era anterior al acuerdo que anula y rechaza que los que autoriza respondiesen a una situación jurídica consolidada. Añade que los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 regulaban un régimen de transición de la tecnología analógica a la digital pero rechaza « que dichas previsiones supusieran la adscripción efectiva de tales múltiples, de forma que los mismos pudieran ser considerados derechos consolidados en el patrimonio de las sociedades concesionarias ».

7. En ese auto la Sala no entró a juzgar en sede del incidente de ejecución sobre si la asignación de los múltiples digitales hubiera sido obligada - automática y reglada - de no haber entrado en vigor la Ley 7/2010: las licenciatarias consideraron que los Reales Decretos preveían un procedimiento reglado sobre la base de la solicitud de asignación del múltiple y acreditación del cumplimiento de las condiciones de la disposición transitoria Cuarta del Real Decreto 944/2005 . Pues bien, tal alegato lo despacha el auto afirmando que « esta Sala no se ha pronunciado sobre tal cuestión, puesto que la ratio decidendi del fallo anulatorio que es preciso ejecutar se debe, como se ha reiterado en varias ocasiones, a razones ajenas a dicha problemática ».

Por razón de todo lo expuesto se desestima la demanda sin necesidad de entrar en la determinación del daño resarcible y su cuantificación. Consecuencia de esta desestimación es que de conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.