STS 1504/2017, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO |
| ECLI | ES:TS:2017:3593 |
| Número de Recurso | 1863/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1504/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 4 de octubre de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1863/2016, interpuesto por DON Gonzalo , representado por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García y defendido por la Letrada doña Encarnación Aguilera Baudet, contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2016 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso nº 8/2015 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio presentada por el hoy actor en relación con el proceso selectivo convocado por la Orden JUS/2371/2011, de 21 de julio, de acceso al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa. Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por Abogado del Estado, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
En el recurso nº 8/2015 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y con fecha 5 de mayo de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo contra la resolución a la que las presentes actuaciones se contraen.
Con imposición de costas al recurrente.
.
Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la representación procesal de don Gonzalo , que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Personado el recurrente, formalizó el recurso anunciado que lo articula en dos motivos alegados al amparo del artículo 88.1,d de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:
- Estimar el presente recurso de casación y anular la sentencia recurrida.
- Estimar el recurso contencioso administrativo número 8/2015 contra la desestimación presunta de la petición de nulidad de la resolución de 30 de marzo de 2014, del Tribunal Calificador Unico de las Pruebas Selectivas convocadas por la Orden JUS/2371/2011, de 21 de julio.
- Declarar nula la exclusión del recurrente de la prueba.
- Reconocer al recurrente el derecho a que se le tenga por superado el primer ejercicio de la oposición con la valoración de 87.1 puntos y pueda examinarse del segundo y último ejercicio, previa calificación del test práctico.
- Abonar al recurrente la indemnización que le corresponda en caso de ser declarado apto con efectos de 25 de junio de 2014, fecha en que denunció la nulidad del acto recurrido.
- Y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrida
.
Por Auto de 15 de diciembre de 2016 la sección primera de esta Sala Tercera inadmitió el segundo de los motivos.
Evacuando el traslado conferido, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que << declare la inadmisibilidad del mismo y subsidiariamente su desestimación, con expresa imposición de las costas al recurrente>>.
En el mismo trámite EL MINISTERIO FISCAL presentó escrito solicitando la estimación del recurso.
Mediante providencia de 22 de junio de 2017 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2017.
En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 28 de septiembre siguiente se pasó a la firma la sentencia.
Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 5 de mayo de 2016 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 8/2015 , y por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio presentada por el hoy actor el día 25 de junio de 2014 en relación con el proceso selectivo convocado por la Orden JUS/2371/2011, de 21 de julio, de acceso al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa.
El recurrente había participado en el proceso selectivo sin superar la primera prueba del primer ejercicio al no alcanzar la correspondiente puntuación mínima necesaria fijada por el Tribunal Calificador Único -85 puntos, frente a los 84,50 obtenidos-.
El citado Tribunal había anulado tres preguntas de las 100 iniciales y establecido como puntuación máxima la de 97 puntos al no efectuar prorrateo alguno al efecto, lo que fue confirmado en el acuerdo de 19 de abril de 2012 al resolver dicho Tribunal las correspondientes impugnaciones.
La demandante no recurrió el precitado acuerdo del Tribunal Calificador Único de 19 de abril de 2012, ni la ulterior resolución final del procedimiento selectivo.
Otros interesados en el mismo procedimiento selectivo ejercitaron los correspondientes medios de impugnación, motivando con ello que sobre el particular se hayan dictado, finalmente, una serie de sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los correspondientes recursos de casación contra sentencias de Salas de Tribunales Superiores de Justicia, y en las que, de manera uniforme, se concluyó que se había producido una infracción de las bases de la convocatoria al no haberse respetado por el Tribunal Calificador Único la escala de puntuación de 0 a 100 puntos que se establecía en la propia convocatoria, ello con los efectos de reconocer a los interesados su derecho a tener por superada la primera prueba, a continuar participando en el proceso selectivo y, caso de superarlo, a ser nombrados funcionarios con efectos desde el momento en que se produjeron para quienes fueron inicialmente nombrados.
Como consecuencia de estos pronunciamientos del Tribunal Supremo, la parte ahora recurrente acudió al Ministerio de Justicia con la pretensión de revisión ex artículo 102 de la Ley 30/1992 de aquel acuerdo del Tribunal Calificador Único de 19 de abril de 2012 y a los limitados efectos ya establecidos en las sentencias del Tribunal Supremo, y tras obtener respuesta negativa ante la Sala de la Audiencia Nacional que dictó la sentencia aquí recurrida.
La sentencia impugnada, tras trascribir la que había dictado el día 18 de abril de 2016 al resolver sobre la misma cuestión en el recurso 7/2015 -que incluye la sentencia del Tribunal Constitucional 87/2008, de 21 de julio - llega a la desestimación del recurso con el siguiente razonamiento:
2.- ... Cuanto acabamos de decir nos permite y obliga a entrar en el fondo de la cuestión litigiosa. En este punto es de recordar sumariamente la limitada cognición de que es susceptible la pretensión ejercitada en un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, siendo así que en la demanda se alega la "vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española " y se alude igualmente a que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE , terminando el escrito de demanda con la correspondiente súplica a los limitados efectos que han reconocido las antedatadas sentencias del Tribunal Supremo recaídas en el proceso selectivo de referencia.
Ya dijimos más arriba que la resolución del pleito se resume en la conclusión de un silogismo en el que la premisa mayor viene dada por la doctrina de la STC nº 87/2008 y la menor por las circunstancias concretas del caso litigioso. La recurrente alega la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 23.2 CE , cuyo planteamiento ha de reconducirse conforme a la propia doctrina del Tribunal Constitucional al artículo 23.2 CE , que dispone que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Ahora bien, y situándonos ya propiamente en el ámbito de este último precepto constitucional, la doctrina del TC ha precisado que el mismo no garantiza el derecho a la legalidad, sino que protege frente a un trato discriminatorio, siendo así que en el supuesto ahora enjuiciado la Administración aplicó a todos los participantes en el proceso selectivo la misma escala de puntuación (hasta un máximo de 97 puntos) que había decidido el Tribunal Calificador Único, de donde que no quepa hablar de discriminación ni de infracción del artículo 23.2 CE , siendo de recordar a este propósito que ninguna de las susodichas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en relación con el proceso selectivo en cuestión y a que apela la parte actora contiene pronunciamiento alguno que declare una nulidad de pleno derecho, sino tan solo la infracción de las bases del proceso selectivo, cuya infracción puede calificarse de legalidad ordinaria, no susceptible de enjuiciamiento en este procedimiento especial al no aparecer vulnerado el alegado artículo 23.2 CE . En suma, la Administración demandada aplicó a todos la misma escala de puntuación, lo que según declaran las sobredichas sentencias del Tribunal Supremo supuso una infracción de legalidad ordinaria, pero sin que ello suponga la vulneración del derecho de igualdad en el acceso a la función pública ni tampoco concurra una nulidad de pleno derecho ( artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ). Esto último conlleva como corolario la inviabilidad del procedimiento de revisión ex artículo 102 de la Ley 30/1992 instado por la interesada y que dio lugar al silencio administrativo que está en el origen de la litis. Ya vimos que la hoy recurrente dejó firmes y consentidos el acuerdo de 19-4-2012 del Tribunal Calificador Único y la resolución final del proceso selectivo, cuya circunstancia no le impedía, sin embargo, utilizar el procedimiento de revisión ex artículo 102 de la Ley 30/1992 , que, no obstante, exige la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho, que por lo que hemos visto no concurre en el caso que nos ocupa, y de aquí la inviabilidad de este procedimiento. En otro orden de ideas, la situación de la aquí recurrente no es equivalente a la de aquellos otros interesados en el mismo proceso selectivo que reaccionaron con diligencia recurriendo dentro de los plazos legalmente previstos al efecto, por lo que una invocación del derecho a la igualdad carece del soporte necesario en el caso de la ahora recurrente, cuya alusión al derecho a la tutela judicial efectiva tampoco resulta plausible pues la Administración demandada no ha impedido u obstaculizado el acceso a la vía judicial como demuestra la propia existencia del actual proceso.
En el recurso de casación se ataca ese pronunciamiento y para ello se alegaron dos motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción (1) de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española , así como del 62.1,a) de la entonces vigente Ley 30/1992 y (2) de las sentencias del Tribunal Constitucional 29/2000 y del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 , que no aplica.
Este segundo motivo fue inadmitido por la sección primera de esta Sala en el Auto dictado el día 15 de diciembre de 2016 , al no haber sido alegado en el escrito de preparación.
En el motivo subsistente se afirma que la Sala de la Audiencia Nacional confirma la resolución impugnada por no considerar concurrente en el actuar administrativo ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho que exige el artículo 102 de la entonces vigente LPAC 30/1992 y, con ello, no repara en que la administración otorgó al recurrente un verdadero trato discriminatorio desde el momento en que, tras ser anulado por el Tribunal Supremo el criterio de valoración del ejercicio, no procede a la revisión del acto anulado -por el que fue excluido del proceso selectivo-, a fin de darle el mismo tratamiento que los beneficiados por aquellas sentencias.
El recurso ha de ser estimado ya que es evidente que la administración vulneró el derecho del recurrente a obtener un trato no discriminatorio en el desarrollo del mismo proceso selectivo pues, al margen de cual fuera el motivo por el que fue anulada por sentencias de esta misma Sala la actuación administrativa impugnada en los recursos en que fueron dictadas -que aparecen profusamente mencionados en la sentencia recurrida en casación y que por ello no mencionamos- es lo cierto (1) que ese no fue el motivo de nulidad de pleno derecho empleado por el hoy recurrente al solicitar a la Administración la revisión de oficio ex artículo 102 de la Ley 30/1992 -nunca podría serlo porque era un vicio de mera anulabilidad por vulneración de las bases de la convocatoria-, (2) que el hoy recurrente, aunque consintió aquella actuación administrativa, ha hecho ejercicio de otro derecho legalmente reconocido sin que la administración cuestionase nunca los presupuestos necesarios para llevarlo a cabo, y (3) ha acreditado que dentro del mismo proceso selectivo la administración dispensó a los participantes un diferente tratamiento para tener por superado el primer ejercicio pues a unos -entre los que está el recurrente- les aplicó la escala de valoración aprobada inicialmente por el tribunal calificador tras la anulación de tres preguntas y, por el contrario, a otros les aplica una calificación diferente tras ser anulado el criterio inicial por el Tribunal Supremo.
Es cierto que ese diferente trato es consecuencia de la distinta reacción que inicialmente tuvieron los participantes en el proceso selectivo ante la decisión administrativa, pero también lo es que el recurrente ha ejercitado un derecho legalmente reconocido invocando un trato discriminatorio por no aplicarle el nuevo criterio de valoración, razón por la que no puede mantenerse, como afirma la sentencia recurrida que la "Administración demandada aplicó a todos la misma escala de puntuación, lo que según declaran las sobredichas sentencias del Tribunal Supremo supuso una infracción de legalidad ordinaria, pero sin que ello suponga la vulneración del derecho de igualdad en el acceso a la función pública ni tampoco concurra una nulidad de pleno derecho". Existió un doble y desigual criterio de valoración y la administración lo ha mantenido pese a la petición de revisión de oficio por vulneración del derecho de igualdad en el acceso a la función pública.
Y es aquí donde cobra toda relevancia la cita que de la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 910/2007 ) contiene el recurso en el primero motivo de impugnación, que alude a un caso idéntico en todos sus presupuestos al que ahora resolvemos y que presenta diferencias claras con la sentencia que sirvió de apoyo a la que ahora se impugna. Efectivamente, en el fundamento de derecho tercero de esa sentencia se dice: « La sentencia recurrida mantiene un criterio diferente, en tanto sostiene que la Administración, al no aplicar el criterio de revisión a quienes no recurrieron en su día, no ha violado el principio de igualdad, pues no ha hecho sino cumplir con los efectos de las sentencias, siendo en todo caso un vicio de anulabilidad. Sin embargo, una cosa son los efectos de las sentencias, que al pretender los recurrentes el restablecimiento de una situación jurídica individualizada han de afectar exclusivamente a los mismos, y otra bien distinta que la Administración, pudiendo ejercitar la revisión de oficio, bien por la vía del artículo 102 , bien por la vía del artículo 103 , declarando la lesividad del acto, no lo haga, pues no puede entenderse esta facultad de revisión como una potestad discrecional de la Administración, pues el principio de sujeción al ordenamiento jurídico de la misma , artículos 9.1 , 9.3 y 103.1 de la Constitución , entre otras normas, le obliga a ello, y a dispensar el mismo trato a quienes, habiendo admitido el acto administrativo que se presume legítimo, sin embargo se encuentran en la misma situación que quienes recurrieron en su día, pues en el presente caso, lo que se cambia es un criterio de calificación del proceso selectivo, y no se discute exclusivamente la puntuación o la valoración personal de un opositor. Admitido por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo que estos casos la Administración ha concurrido en violación del principio de igualdad, es evidente que nos encontramos con un supuesto de nulidad de pleno derecho, y que la Administración debió haber revisado la calificación del recurrente, que no se discute se encuentra entre los que debían haber sido aprobados, ..., y en consecuencia procede estimar el presente recurso de casación, reduciendo sin embargo los efectos económicos, como se hace en la sentencia transcrita al momento de la solicitud de revisión. »
El pronunciamiento estimatorio del recurso por infracción del artículo 23.2º de la Constitución Española y la consiguiente concurrencia del motivo de casación invocado al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley jurisdiccional , impone que a tenor del artículo 95.2,d) de ésta Ley debamos acordar la revocación de la sentencia y resolver el recurso inicialmente interpuesto.
Tras lo ya dicho debemos llegar a la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la petición de revisión de oficio y con anulación de tal actuación administrativa declarar, por no haber sido nunca discutido por la administración, el derecho del recurrente a que se le tenga por superado el primer ejercicio de la oposición con la valoración de 87,1 puntos, así como a continuar participando en el proceso selectivo y, caso de superarlo, a ser nombrado funcionario con efecto desde el momento en que se produjeron para quienes fueron inicialmente nombrados.
En cambio, los efectos temporales de los derechos económicos que deberían reconocerse al recurrente, de llegar a ser nombrado funcionario, han de producirse solamente desde la fecha en que presentaron su solicitud de revisión (25 de junio de 2014) ya que el impago de los correspondientes al tiempo anterior es imputable a los propios actores por no haberla instado antes pudiendo haberlo hecho.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , al estimarse el recurso no se hace imposición de las costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gonzalo , contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2016 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso nº 8/2015 , REVOCANDO dicha sentencia. 2º.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio presentada por el hoy actor en relación con el proceso selectivo convocado por la Orden JUS/2371/2011, de 21 de julio, de acceso al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa y, ANULANDO tal actuación administrativa, declarar el derecho del recurrente a que se le tenga por superado el primer ejercicio de la oposición con la valoración de 87,1 puntos, así como el derecho a continuar participando en el proceso selectivo y, caso de superarlo, a ser nombrado funcionario con efecto desde el momento en que se produjeron para quienes fueron inicialmente nombrados. En este último caso, los efectos temporales de los derechos económicos que deberían reconocerse al recurrente, de llegar a ser nombrado funcionario, han de producirse solamente desde la fecha en que presentaron su solicitud de revisión (25 de junio de 2014). 3º.- NO HACER imposición de costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico
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