ATS 1269/2017, 20 de Julio de 2017

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 25 de octubre de 2016 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1058/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 523/2016, en la que se condenaba a Leoncio como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Leoncio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 17 de enero de 2017, dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 128/2016 , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Dña Mercedes Tamayo Torrejón, actuando en nombre y representación de Leoncio , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma e indefensión, por denegación de prueba con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto del artículo 368 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega quebrantamiento de forma y vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución .

1. Se sostiene, que no se accedió a suspender la vista oral para practicar una prueba testifical de descargo previamente solicitada y admitida, a pesar de haberse puesto en conocimiento de la Audiencia Provincial, que la testigo iba a regresar a España desde Holanda en fechas próximas pudiendo ser citada. No se accedió de forma inmotivada a la suspensión de la vista oral por la ausencia de esta testigo, que hubiese acreditado que la droga estaba destinada al consumo compartido con el acusado. La ausencia de esta prueba implica que no se ha acreditado con certeza, que la sustancia incautada estuviese destinada a la venta a terceras personas, por lo que se ha generado al acusado indefensión, al haberse vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, el acusado Leoncio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 18-12-12 a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública, pena suspendida en fecha 25-4-13 por un período de 4 años, fue detenido sobre las 2:15 horas del día 13/03/16 en la calle San Vicente Ferrer de Madrid, tras observar los agentes de Policía cómo entregaba a Lorenza , a cambio de 180 euros, tres envoltorios que contenían sustancia que posteriormente analizada resultó 0,834, 0,821 y 0,805 gramos de cocaína con una riqueza de 81,6, 80,4 y 82,2% respectivamente. Al acusado le fueron ocupados otros envoltorios ocultos en el vehículo y destinados a su venta a terceras personas, así como la cantidad de 345 euros producto de la actividad que estaba desempeñando.

   En concreto: una bolsita con 0,850 gramos con un 34,9% de cocaína; una bolsita con 0,854 gramos con un 79% de cocaína; un envoltorio con 4,924 gramos con un 20,5% de cocaína; y una bolsita con 1,080 gramos con un 76,2% de cocaína.

   La sustancia intervenida, un total de 4,801 gramos de cocaína pura, tendría un valor en el mercado ilícito nacional en la venta por dosis de 1153,36 euros.

   El recurrente considera que la ausencia de la prueba testifical indicada anteriormente le ha generado indefensión y supone la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: la sentencia de la Audiencia considera que careció de credibilidad la versión del acusado de que la sustancia fuese a ser compartida con la testigo; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que la prueba en principio no era realizable por la falta de localización de la testigo y por otra parte, consideró que si bien se estaba ante una prueba pertinente, ello no conlleva necesariamente que se tratase de una prueba relevante e indispensable, ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que le competía hacer no infirió que la prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

   La sentencia del Tribunal de apelación estimó suficiente la prueba testifical de los agentes policiales valorada en la instancia y consideró que una negativa de la testigo a reconocer la compra de la droga hubiera tenido pocas posibilidades de alterar el resultado del juicio dando lugar a la absolución del acusado, ya que los agentes vieron cómo el acusado le entregaba tres envoltorios con cocaína, a cambio de 180 euros, ocupándole también al acusado otros envoltorios ocultos en el vehículo, además de 345 euros producto de la actividad que estaba desarrollando.

   Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia entendió que, ante el cúmulo de datos probatorios objetivos que acompañaban a los testimonios policiales sobre la autoría del acusado, carecía de virtualidad enervadora la prueba de la declaración testifical de la compradora.

   Por lo demás, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se afirma que el acusado no solicitó la práctica de la prueba en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que no puede invocarse indefensión.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, en concreto del artículo 368 del Código Penal .

1. Considera que nos encontramos ante una posesión temporal de la droga no punible porque había recibido el previo encargo de la compra de la sustancia con la finalidad de un consumo compartido.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de la conducta atípica consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas ni circunstancia alguna derivada de una adicción a las drogas por parte del acusado, recoge el factum cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado en el cauce casacional elegido. Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 360/2015, de 10 de junio ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, rechazando expresamente la sentencia de instancia y la de apelación del Tribunal Superior de Justicia las alegaciones del acusado sobre la testifical denegada, y las relativas al informe remitido por el SAJIAD sobre el consumo de cocaína, y declarando, precisamente probado que tres envoltorios de cocaína fueron entregados por el acusado a Lorenza , a cambio de 180 euros. Además, el hecho de que le fuesen ocupados otros envoltorios ocultos en el vehículo, así como dinero en metálico y la ausencia del carácter de consumidor habitual, confirman el acierto del sentencia de la Audiencia Provincial y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: