ATS 1247/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 15/2015 , dimanante del procedimiento sumario nº 1/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Esplugues, por la que se condenó a Marino , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto en el artículo 183.1 y 4 d) CP (conforme a la redacción de la LO 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, se ejecutará la medida de libertad vigilada por un período de cinco años. Se prohíbe al acusado acercarse a menos de mil metros de la menor Tamara . y de su domicilio, colegio y otros lugares que frecuente, así como comunicarse con ella durante un año después de la pena de prisión impuesta. Tendrá que indemnizar a la menor con 3.000 euros, por los daños morales; cantidad de la que responderá subsidiariamente Sergio , con aplicación de los intereses legales del artículo 576 LEC . Se le condenó al abono de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Marino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Mª Torrejón Sampedro, formuló recurso de casación alegando cuatro motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por la indefensión creada y por vulnerar principios y derechos fundamentales y garantías procesales del artículo 24.1 CE .

2. ) El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulnerar su presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 851.3 LECrim , por predeterminación del fallo en los hechos probados.

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 741 , 717 y 855 LECrim .

Por su parte, Sergio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Jesús Cezón Barahona presentó recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por violación del artículo 120.4 CP ; y, el segundo, por vulneración de los principios constitucionales recogidos en el artículo 24 CE y de los derechos fundamentales que previenen la indefensión.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación. Por su parte, Alvaro . y Evangelina ., padres de la menor, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández, presentaron escrito solicitando la inadmisión o subsidiaria desestimación de los recursos presentados de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Se va a analizar, en primer lugar, el segundo de los motivos formulados por el recurrente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulnerar su presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

1. Alega el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

   A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011 de 30 de noviembre ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado Marino , trabajaba como profesor dando clases de refuerzo en el centro docente "López y Asociados, Asesoría Escolar y Logopedia", del que era titular Sergio . Entre las 16:30 y las 17:00 del lunes 17/12/2012, acudió al centro docente la niña Tamara ., de 9 años de edad, para sus clases de refuerzo. El acusado, aprovechando el tiempo que estuvo a solas con la menor en el aula, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y prevaliéndose de su condición de educador, le pidió que se sentara en sus piernas, momento en el cual le introdujo una mano por debajo de sus pantalones y la ropa interior, tocándole los genitales, sin que haya quedado fehacientemente acreditado que le introdujera un dedo en la vagina.

   Como consecuencia de estos hechos, dada la edad e indefensión sufrida, la menor Tamara . preció de soporte profesional psicológico para lograr su readaptación.

   Estos hechos fueron declarados probados por el Tribunal, tras la práctica de la siguiente prueba:

   1. Declaración de la menor Tamara ., que se practicó mediante la reproducción en el acto del juicio de la prueba preconstituida realizada en instrucción. Fue una prueba, dice la sentencia, persistente, verosímil y creíble. La menor se acordaba de detalles que aportan credibilidad, como el color de sus pantalones aquel día, "con botón y cremallera". Describió que le "tocaba poniendo las manos por debajo de las bragas". Además, esta declaración vino corroborada por elementos externos, que se exponen a continuación.

   2. Declaración testifical de la madre de la menor, Evangelina . Declaró que el día de los hechos, su hija le relató lo sucedido al salir de clase. Le manifestó que no quería volver porque "el profe Marino la había tocado"; dice la sentencia que la madre repitió mediante gestos cómo la menor le había explicado los tocamientos, con la palma de la mano alzada, de frente, totalmente abierta y haciendo círculos con ella. Cuando llegaron a casa, instó a su hija para que le refiriera lo ocurrido a su marido, y comprobar si la menor mantenía la misma versión. La menor mantuvo la misma versión y también lo hizo ante la policía.

   3. Declaración de Alvaro ., padre de la menor. Cuando llegaron a casa su mujer y su hija, ésta le contó que un profesor le había tocado el "pepe".

   4. Pericial ratificada en el acto del juicio, elaborada por los psicólogos del EAT Penal, que concluyeron que era muy probable el abuso sexual, a pesar de que no tuviera secuelas físicas, y que ello le generó indefensión. Por otro lado, determinaron que el relato de la menor, desde el punto de vista psicológico, es compatible con la evocación de los hechos vividos.

      Dice el acusado que este informe no obra en las actuaciones, pero consta en el folio 152 y siguientes.

   5. Pericial ratificada en el acto del juicio, elaborada por la psicóloga del Hospital Sant Joan de Deu, al que la menor acudió en cumplimiento del protocolo establecido para este tipo de casos. Concluyó que su testimonio era válido y creíble.

      Dice el acusado que este informe no obra en las actuaciones, pero consta en el folio 129 y siguientes.

      Por su parte, el acusado reconoció trabajar en el centro y ser profesor de la menor, pero negó los hechos de los que se le acusa, alegando que no se encontró a solas en ningún momento con ella. Dijo que él se encargaba de abrir el centro los lunes y miércoles a las cinco de la tarde, hasta que llegaba Sergio a las seis, y que en la puerta siempre había niños esperando. Sin embargo, la declaración testifical de Sergio arrojó un dato importante: la menor llegaba al centro a las 16:45, por lo que el acusado sí dispuso de un cuarto de hora para estar a solas con ella. Esa es la conclusión a la que llega la sentencia y la razón por la que no otorga credibilidad a la versión del acusado.

      En consecuencia, se comprueba que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente. La declaración de la menor vino corroborada por las testificales de sus padres, a quienes ella les relató lo sucedido en primer lugar, así como por los informes periciales que consideraron creíble su versión.

      Además, las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, así como el resto de la prueba testifical y pericial practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por último, sobre la inaplicación del principio "in dubio pro reo" alegado por el recurrente, es necesario recordar que dicho principio sólo es aplicable en los supuestos en los que el Tribunal de instancia ha tenido alguna duda sobre la prueba practicada, de forma que ésta no le resulte concluyente para condenar al acusado. Sin embargo, en el caso de autos, el Tribunal no ha tenido ninguna duda; consideró que existía prueba de cargo suficiente y corroborada por elementos externos y, en consecuencia, dictó un pronunciamiento condenatorio.

      Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, se pasa a analizar el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por la indefensión creada y por vulnerar principios y derechos fundamentales y garantías procesales del artículo 24.1 CE .

Alega el recurrente que el pronunciamiento condenatorio se basó exclusivamente en los informes periciales. Dice que el informe de los psicólogos del EAT Penal no menciona la necesidad de sesiones para la readaptación de la menor; que este dato prueba la contradicción entre los informes y la falta de prueba de cargo para condenarlo.

Pues bien, nos remitimos al razonamiento anterior en el que queda expuesto que existió prueba de cargo suficiente para condenar al acusado.

Sobre la contradicción alegada, que uno de los informes no establezca esa necesidad de forma expresa no supone que haya una contradicción. En la cuestión esencial centrada en la credibilidad de la víctima, ambos son coincidentes y consideran creíble su versión.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 851.3 LECrim (sic), por predeterminación del fallo en los hechos probados.

1. Alega que existe una predeterminación del fallo, porque la menor no padeció lesiones vaginales, a pesar de que en un momento determinado dijo que el acusado le había introducido el dedo en la vagina.

2. La predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido de este vicio sentencial, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (y la STS 401/2006, de 10 de abril , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio ) ( STS 250/2017, de 5 de abril ).

3. En este caso no existe tal predeterminación. Precisamente porque esa manifestación inicial de que el acusado le había metido el dedo no quedó probada, no consta en el relato de hechos probados. Dice la sentencia que la menor explicó que el acusado "la tocaba con el dedo" y que le puso el dedo dentro de la vulva; sin embargo, continúa diciendo el Tribunal de instancia, este aspecto no resultó probado. A la menor se le preguntó por qué estaba tan segura de ello y ella contestó que no sabía. Además, en su declaración testifical, la madre gesticuló cómo le había descrito la menor que eran los tocamientos, y los gestos eran con la palma de la mano abierta. Estos dos motivos llevaron al Tribunal a no considerar probada la introducción del dedo. Precisamente por eso, no se introdujo en el relato de hechos probados. Por ello, a pesar de que la sentencia incluya esta explicación en su fundamentación, no existe ninguna contradicción en su redacción.

   Por último, insiste el recurrente en la contradicción entre los informes periciales a la que ya hemos hecho referencia en el motivo anterior al que nos remitimos.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 741 , 717 y 855 LEcrim .

1. Alega que el Tribunal incurrió en un error al valorar el informe de urgencias (folio 24), el del hospital (folio 129) y que no existe en los autos un informe psicológico sobre la readaptación de la menor.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El informe de urgencias no recoge la existencia de ninguna lesión genital, tal y como indica el recurrente. Pero es que el Tribunal de instancia, a lo largo de la sentencia, no indica, en ningún momento, que existiera lesión genital.

El informe pericial psicológico elaborado por el Hospital es un informe pericial y, por tanto, no es un documento a efectos casacionales.

Sobre la ausencia de un informe psicológico de readaptación, esta alegación no tiene cabida en este motivo casacional; no obstante, es irrelevante para determinar los hechos probados y dicha ausencia "per se" no acredita que no ocurrieran los hechos denunciados.

Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

RECURSO DE Sergio

En quinto lugar, se analiza el primer motivo esgrimido por este recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por violación del artículo 120.4 CP .

1. Sostiene el recurrente que, en tanto en cuanto los hechos ocurrieron un cuarto de hora antes del horario de apertura oficial del centro, no tiene que responder civilmente.

2. Decíamos en la STS 322/2009, de 23 de marzo lo siguiente: "El artículo 120.4º del Código Penal establece clara y terminantemente que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean penalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos y faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

   Ante esta realidad incontestable, nos encontramos ante una culpa in eligendo o vigilando y también, desde otra perspectiva, ante la creación de un riesgo derivado de una actividad contratada por la persona jurídica de la Asociación y para unas actividades con menores que no necesariamente suponen en sí misma un riesgo, pero sí una actividad que favorece los designios delictivos de los que se aprovecha de su actividad contratada para realizarlos. Esta extralimitación de las actividades encomendadas está dentro del riesgo potencial no vigilado por los representantes de la Asociación, que deben asumir la responsabilidad civil subsidiaria de las indemnizaciones acordadas en la parte dispositiva de la sentencia".

3. El acusado tenía encomendada la función, no sólo de dar clase, sino también de abrir la academia, acoger a los alumnos y darles clase, pues era el único profesor que estaba en el centro a primera hora. Admitir en el centro a la menor y ocuparse de ella, incluso antes de las cinco de la tarde, entraba dentro de los cometidos que se esperaban del acusado.

   La sentencia justifica de forma adecuada la responsabilidad del recurrente cuando dice que se trata de una "responsabilidad objetiva en la que existe, efectivamente, de un lado, una relación de dependencia remunerada del acusado hacia él y con una duración de varios años; y de otro, el acusado, empleado suyo, cometió el hecho indemnizable en el desempeño de sus obligaciones".

   El pronunciamiento del Tribunal de instancia es consecuencia inevitable de la aplicación del artículo 120.4 CP y, por tanto, no se puede coincidir con el recurrente en que haya infracción de ley.

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En sexto lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por este recurrente, por vulneración de los principios constitucionales recogidos en el artículo 24 CE y de los derechos fundamentales que previenen la indefensión.

1. Alega que se encuentra en total indefensión, porque se le pone como garante de una conducta que, jurídicamente, no puede controlar. Desconoce qué conducta debería haber adoptado.

2. Por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efecto y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 2/2002 de 14 de enero ). Por tal razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulte real y efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22.2 , 91/2000 de 30.3 , 185/2003 de 27.10 , 164/2005 de 20.6 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 ).

3. Como ya se ha dicho en el razonamiento anterior, la responsabilidad de este recurrente deriva de que el delito se cometiera por uno de sus empleados en el ejercicio de sus funciones, ex artículo 120.4 CP . El hecho de que "no se le haya indicado qué conducta debería haber adoptado" no le genera indefensión alguna.

El recurrente, por otro lado, tuvo acceso a los escritos de calificación provisional; estuvo representado y defendido en el acto del juicio y ejerció su derecho a recurrir la sentencia en casación. No existe ningún indicio de que se le haya generado indefensión.

En consecuencia, se inadmite este motivo ex artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, procede dictar la siguiente: