SAP Orense 213/2017, 6 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA PURIFICACION PEREZ LORENZO |
| ECLI | ES:APOU:2017:356 |
| Número de Recurso | 510/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 213/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00213/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
- Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32085 41 1 2014 0000724
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VERIN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350 /2014
Recurrente: Micaela
Procurador: LUCIA TABOADA GONZALEZ
Abogado: CRISTINA PEREZ SIMON
Recurrido: Tatiana
Procurador: HERMINIA MOREIRAS ALVAREZ
Abogado: JOSE CALVO MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, Dª. María José González Movilla y Dª. María Purificación Pérez Lorenzo, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 213
En la ciudad de Ourense, a seis de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Verín, seguidos con el núm. 350/2014, Rollo de Apelación núm. 510/2016, entre partes, como apelante, Dª. Micaela, representada por la procuradora Dª. Lucía Taboada González, bajo la dirección de la letrada Dª. Cristina Pérez Simón, y, como apelada, Dª. Tatiana
, representada por la procuradora Dª. Herminia Moreiras Álvarez, bajo la dirección del abogado D. José Calvo Martínez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Purificación Pérez Lorenzo.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Verín se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DOÑA Micaela representada por la Procuradora Sra. Taboada González contra DOÑA Tatiana representada por la Procuradora Sra. Moreira Álvarez con imposición de las costas procesales a la parte demandante. ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª. Micaela, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Dª. Tatiana, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Dª. Micaela, representada por la procuradora Dª. Lucía Taboada González, formula demanda de juicio ordinario en el ejercicio de las acciones acumuladas, acción confesoria de servidumbre de paso en relación a la condena de la demandada a respetar y no gravar la servidumbre, acción de deslinde y amojonamiento de finca urbana e indemnización de daños y perjuicios interesando se dicte sentencia efectuando los siguientes pronunciamientos:
"1. Declarar como existente desde la partición de la finca matriz, constituida servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de Dª. Micaela según resulta de lo expuesto en el punto segundo de la demanda, con la anchura originaria de 1,80 cm con la que se viene disfrutando y por el trazado que resulta estar debidamente pavimentado.
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Que se declare, en consecuencia la improcedencia de la modificación de la anchura de la servidumbre de paso ejecutada unilateralmente por la demandada, en fecha 17 de abril del corriente, por la que ha reducido la misma a 81 centímetros; y, de acordarse la medida cautelar solicitada a posteriori en esta demanda, repuestos los elementos alterados a su estado original, se ordene a la demandada que se abstenga en el futuro de colocar cualquier barrera en el camino o paso objeto de la servidumbre, que perturbe su pacífico uso y aprovechamiento.
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Que estando constituida la finca propiedad de la demandante, de conformidad con los sucesivos títulos de propiedad resultantes de las divisiones practicadas y debidamente aportados con esta demanda, por una superficie de 164,5 m2, y según el trazado de las líneas divisorias dictaminado en el informe pericial que se adjunta con esta demanda, solicitamos se CONDENE a la demandada a estar y pasar por el deslinde y posterior amojonamiento de la finca citada por su viento oeste, a lo largo de la zona de colindancia con la finca de la demandada en la forma dictaminada en el informe pericial, según plano núm. 6, todo ello en base a los artículos 384 y siguientes del código civil .
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Que se condene expresamente a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados a la demandante y su familia, en la cantidad de 4.325 euros, a razón de 25 euros/día, de conformidad con el justiprecio estimado en el informe Pericial presentado, o alternativamente, la cantidad que el tribunal estime justa, por la modificación operada unilateralmente por la demandada, que a mala fe redujo la anchura del único acceso a la vivienda habitual de Micaela en 81 centímetros, en aplicación de los artículos 1099 y 1101 del Código Civil ."
En la contestación a la demanda se impugnan los dos informes periciales presentados de adverso sobre la base de que son contradictorios entre sí, si bien admite esta parte que Dª. Micaela cerró en su día la propiedad en la colindancia con la demandada. En relación a la delimitación de la zona de paso, se niega todo lo manifestado de contrario, pues la servidumbre a que se refiere la hijuela de D. Alvaro es de paso a pie y por el huerto, no define ningún itinerario ni ancho, por tanto será el suficiente para acceder a pie, con un carro o con una carretilla y además la delimitación no ofrece peligro ni riesgo al estar confeccionada con alambre liso y sus extremos doblados hacia afuera. Con respecto al deslinde y amojonamiento, dicha pretensión debe rechazarse, pues las fincas de la demandante y de la demandada están perfectamente delimitadas, refiriendo la existencia de un cierre de su finca en la colindancia con la de la demandada, en forma de siete o L (plano
núm. 4 del informe de Dª. Soledad y mencionado en pág. 4 del informe de Dª. Adelina ), por lo que según esta parte no hay confusión de linderos.
La sentencia de instancia desestima la acción confesoria al entender que no existe contienda entre las partes sobre la existencia de la servidumbre de paso y también desestima la acción de deslinde al estimar que no se acredita confusión de linderos.
Por la representación procesal de la demandante se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1.º Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC, así como del art. 399 y 418 y ss. de la LEC, infracción que deriva de una lesión del art. 24.1 de la CE y del art. 117.3 del mismo cuerpo legal, y que afectan a la existencia de vicios en dicha sentencia, en relación con los requisitos internos de la misma. El ejercicio de una acción declarativa de condena excede del ámbito del proceso interdictal y en el presente caso se cumplen todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el ejercicio de la acción confesoria de servidumbre de paso, puesto que no se solicitó la interpretación del hecho posesorio en sí de la servidumbre objeto de litigio, sino ratificar la existencia y delimitar las características, extensión y alcance de la servidumbre de paso, al entender que la demandada no contempló en su título, que da origen a su propiedad por donación, la existencia de gravamen respecto a su finca y que igualmente, procedió a su modificación reduciendo la misma. 2º En relación con la acción acumulada de deslinde y amojonamiento, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, concretamente por error de derecho por infracción del artículo 384, 385 y ss. del Código Civil y de la jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos. 3º Error en la valoración de la prueba en referencia al interrogatorio de la demandada, a la no apreciación de la existencia de dos informes de la parte demandante y a que la conciliación no se celebró en los términos que expresa la demandada. 4º Error en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta la intención de expolio y menoscabo de los derechos de la demandante como titular del derecho de paso, por parte de la demandada, elemento subjetivo que resultó acreditado de lo actuado en el procedimiento.
Por su parte la demandada no niega la existencia del derecho de paso, pero el mismo debe ser el suficiente para cubrir las necesidades propias de un paso a pie, se opone al recurso fundamentalmente sobre la base de que el demandante no ha acreditado que el itinerario delimitado no sea acorde a las necesidades de tránsito a pie a favor del predio dominante, que no existe confusión de linderos, pues las propiedades se encuentran perfectamente deslindadas por todos sus vientos, y entre sí con el muro de cierre ejecutado por Dª. Micaela y que pese a la delimitación del itinerario, ésta ha seguido usándolo sin incidente alguno.
Como antecedentes cuya exposición se considera conveniente para motivar cumplida y detalladamente el contenido de nuestra resolución hemos de señalar que los predios que se vinculan a los litigantes formaron en su día una sola propiedad que pertenecía a D. Emiliano y a su esposa Dª. Enriqueta (finca matriz, con dos subparcelas conexas, la Casa y un Huerto o Huerta). Este matrimonio tuvo cinco hijos, Dª. Bárbara, Dª. Elsa, Dª. Julia, D. Carlos Daniel y D. Miguel Ángel . Con el fallecimiento de sus padres, los cinco hijos de mutuo acuerdo, previa relación de bienes, aceptaron y se adjudicaron los bienes que componían el caudal relicto, mediante la redacción de hijuelas individuales.
Por la división de bienes realizada, la HUERTA, se dividió inicialmente en tres partes, la hijuela núm. 1 de D. Carlos Daniel (padre de la demandante), siendo adjudicadas las otras dos...
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