SAP Murcia 359/2017, 1 de Junio de 2017
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2017:1411 |
| Número de Recurso | 279/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 359/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00359/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A.
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Jesús Ángel
Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ
Abogado: JOSE VERIDIANO ALONSO LEAL
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, 1 de junio de dos mil diecisiete
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 469/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Jesús Ángel, representado por el/la Procurador/ a Sr/a Ania Martínez y asistido del/a letrado/a Sr/a Alonso Leal, y como parte demandada y ahora apelante,
Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 2 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando en parte el suplico de la demanda promovida por Jesús Ángel, representado por el/la Procurador/a Sr/a Ania Martínez y defendido/a por el/la letrado/a Sr/ a Alonso Leal, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;
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- Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 3 de marzo de 2016 y novada el 17 de septiembre de 2007 que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés de una 3,5% como mínimo
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-Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula.
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- Debo condenar y condeno a la demandada al pago a favor de los demandantes de la diferencia entre las cantidades que se hayan pagado desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la referida cláusula, y las cantidades que se hubieran debido abonar sobre la base de recalcular los pagos según las condiciones pactadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de no haber existido la cláusula que se deja sin efecto, con sus intereses legales devengados desde la indicada fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la cuantía que resulte hasta la definitiva inaplicación de la cláusula.
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- Debo imponer a la demandada las costas del presente procedimiento "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 279/2017, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Jesús Ángel y declara la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura pública del préstamo hipotecario de 3 de marzo de 2006 y de su novación de 17 de septiembre de 2007, y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que eran las pedidas en la instancia por el actor
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Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda.
Tras un previo y extenso antecedente en el que resume el litigio, invoca los siguientes motivos: 1º) infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba; 2º) la condición de no consumidor del actor, sus conocimientos y experiencia, y los actos propios confirmatorios de los conocimientos del actor; 3º) la validez de la cláusula, con referencia al control de transparencia y al desequilibrio de las prestaciones, y 4º) la necesaria irretroactividad de la sentencia, con vulneración de la doctrina del TS
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A ello se opone el demandante que considera correcta la apreciación fáctica y jurídica de la sentencia y pide su ratificación en todos sus términos, declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenado al banco a reintegrar las cantidades abonada en exceso por la aplicación de dicha cláusula, a determinar en ejecución de sentencia
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Otra vez se plantean extremos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas por la misma entidad bancaria, por lo que la Sala procederá a reproducir lo dicho en anteriores ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso presente
La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia, sobre la admisión y valoración de la prueba
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La infracción de las normas y garantías procesales en la primera instancia se funda en la inadmisión de la prueba testifical interesada, que dice que le ha provocado indefensión.
Ya anticipamos que el motivo no puede prosperar, debiendo distinguir dos planos: el de la admisión de prueba y el de su valoración
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En cuanto a la inadmisión de la prueba testifical de un empleado del banco, aunque es cierto que afecta a la única prueba interesada (a salvo la documental aportada con demanda y contestación), también lo es que de ordinario el cauce previsto frente a ello es la proposición de prueba en segunda instancia con arreglo al art 460.2 LEC . Así lo entiende la propia parte al interesar por otrosí la práctica de la prueba, resuelta ya en auto, por lo que la infracción procesal como tal está abocada al fracaso
Nos remitimos a dicha resolución sobre la no necesidad en este caso de la prueba interesada, máxime cuando
(i) el destino profesional/ empresarial de la finca financiada es introducido ex novo en la audiencia previa ; (ii) idéntica cláusula a las aquí impugnadas ha sido ya declarada nula por el TS en sentencia de 23 de diciembre de 2015 siendo parte demandada el Banco Popular, con la trascendencia que ello tiene y (iii) las cautelas con la que se pronuncia el TS en la sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 a la hora de ponderar las testificales de los empleados de la oficina bancaria en la que se concertaron las operaciones bancarias como medio probatorio hábil para acreditar cumplidos los deberes de información
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Respecto de la valoración, el que se discrepe de la valoración de la prueba documental - única admitida- no implica infracción de garantías procesales, sino que deberá la parte exponer cuál es el error a su juico cometido por el juez "a quo" e intentar convencer al órgano "ad quem" del mismo, ya que este es soberano también para la valoración de la prueba según su propio criterio.
La mención en el parágrafo 15 y 17 del recurso a la escritura pública no acredita error de la valoración probatoria ni del art 319LEC . Recordar que la intervención notarial lo que da fe es del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 de septiembre de 2014 que " la lectura de la escritura ( por el Notario) ...no suple(n), por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia". Tampoco las fórmulas estereotipadas y genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado, como es jurisprudencia reiterada del TS (entre otras, sentencias de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015 ) e inclusive del TJUE en sentencia de 18 de diciembre de 2014
En definitiva, la Sala, tras la revisión de la prueba documental, no aprecia el invocado error en su valoración, ya que de la misma podemos admitir - pues no se cuestiona abiertamente- que se colma el requisito de incorporación, pero no el de la transparencia de la cláusula, cuyo sentido y alcance es distinto ( STS de 9 de mayo de 2013 ), según las pautas jurisprudenciales asentadas en la STS 9 de mayo de 2013, reiteradas en las de 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo, 29 de abril y 23 de diciembre de 2015
La condición de no consumidor del actor
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En el apartado primero del motivo segundo se afirma la condición de no consumidor del Sr. Jesús Ángel porque el destino del préstamo hipotecario fue la adquisición de un terreno de naturaleza rústica para la explotación agrícola, no constando que el préstamo se dedicara a la compra de la vivienda habitual
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El motivo debe ser rechazado por las razones siguientes:
i) en la contestación a la demanda no se cuestiona la condición de consumidor del actor. Es más, se da por sentada ésta cuando se alega con profusión la improcedencia del control de transparencia, específico de la contratación de consumidor, no porque el actor no tenga esa cualidad, sino por otras razones
ii) aunque al inicio de la audiencia previa, de manera contradictoria,...
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