ATS 1232/2017, 27 de Julio de 2017

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, se dictó Sentencia con fecha veinticinco de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 8028/2014 , derivados del Procedimiento Sumario número 2/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, en la que se condenaba a Jose Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1ª, en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, para ambos delitos, a las penas de cinco años y seis meses de prisión por el primero y un cinco meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Carina a una distancia inferior a 500 metros, así como a que se comunique con ella por cualquier medio, por tiempo de siete años, así como al pago de dos tercios de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y a que, en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Carina en la cantidad de 56.041,60 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se absuelve a Jose Carlos del delito de amenazas del que venía siendo acusado por la acusación particular.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Carlos mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, alegando, como primer motivo, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Carina mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, interpone recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 169.2 del Código Penal ; y, como segundo motivo, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Carina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ricardo Estévez Sanz, presentó escrito oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Plantea el recurrente, como primer motivo casacional, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: a) Informe del psicólogo Sr. Antonio ; b) Informe pericial sobre el cabello; c) Sentencia aportada a las actuaciones; y, d) Informes médicos. Solicita adicionar los elementos fácticos que conduzcan a la apreciación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal por drogadicción.

2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 03/2010 ).

3. La sentencia declara probado que Jose Carlos conoció a Carina en la feria de Jerez de la Frontera a mediados de mayo de 2006, entablándose una amistad íntima entre ellos. Por ello, casi un mes después, Jose Carlos invitó a Carina a pasar unos días en su domicilio, sito en CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sevilla, donde convivía con su madre.

   El día 6 de junio de 2006, Jose Carlos y su tía Patricia , tras recoger a Carina con el vehículo de la anterior, la trasladaron hasta el domicilio de la abuela del procesado, donde durmieron la primera noche para, al día siguiente, desplazarse al BARRIO000 , al domicilio primeramente citado.

   El día 8 de junio de 2006, encontrándose en dicho domicilio, Jose Carlos le propuso a Carina comprar un coche BMW utilizando una nómina a nombre de ella que previamente falsificaría, por lo que se inició una discusión al no aceptar Carina tal proposición, diciéndole al procesado que quería volver a su domicilio en Jerez de la Frontera. Por tal motivo, Jose Carlos reaccionó de forma violenta diciéndole que de allí no se movería, y de repente cogió una escopeta de caza del calibre 12 (sin que haya quedado acreditada la causa de su posesión por el mismo, ni sus características al no haber sido encontrada, y no poseyendo Jose Carlos licencia alguna para su detentación) y le dijo, poniéndosela en la cara, que si lo dejaba la mataría. Después de ello, el procesado se calmó introduciéndose en una de las habitaciones de la vivienda, momento en el que Carina , por miedo a la situación producida, aprovechó para dirigirse a la puerta del piso con la intención de marcharse. Sin embargo, Jose Carlos se dio cuenta de ello y, todavía con la escopeta en las manos, con la intención de causarle la muerte, disparó a Carina por la espalda, impactándole a ésta en el costado izquierdo. Inmediatamente Carina cayó al suelo, quedando la cabeza fuera de la vivienda y el cuerpo dentro, ya que la puerta estaba abierta.

   Ante el ruido ocasionado por el disparo, salió la tía del procesado, Patricia , que se encontraba en el cuarto de baño de la vivienda, y al ver tendida en el suelo a Carina empezó a gritar pidiendo auxilio. Acto seguido acudieron al lugar algunas vecinas, entre ellas Carmen y Enma , que ayudaron a Patricia a introducir a Carina en el vehículo de la tía, trasladándola al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla.

   El procesado se marchó del domicilio avisando a su madre de lo ocurrido y se deshizo del arma utilizada, sin que haya podido ser encontrada.

   Como consecuencia del disparo, Carina tuvo lesiones consistentes en hemotórax izquierdo, fractura de última costilla izquierda, fractura de apófisis transversa de LII, contusión renal izquierda, múltiples perdigones en musculatura paravertebral, psoas izquierdo, retroperitoneal cerca de la aorta, adyacente a riñón izquierdo y bazo.

   Todas estas lesiones requirieron para su sanidad definitiva de tratamiento médico curativo consistente en intervención quirúrgica de urgencias el día 8 de junio de 2006 practicándosele lumbotomía exploradora izquierda, así como diversas pruebas complementarias y revisiones, precisando un total de 90 días de los cuales 14 estuvo ingresada en el hospital y todos ellos incapacitantes.

   Asimismo, le han quedado como secuelas: trastorno de estrés postraumático, limitación a la movilidad de columna lumbar, fractura de costilla con neuralgia intercostal esporádica y perjuicio estético importante donde se incluyen los múltiples perdigones que han quedado alojados en el cuerpo de la víctima por el disparo. Además de ello, y como consecuencia de las lesiones padecidas, le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 65% por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

   El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia basado en documentos y, a tal efecto, designa cuatro tipos de documentos: el informe del psicólogo; el informe pericial sobre el cabello; la sentencia aportada a las actuaciones; y los informes médicos.

   Los documentos designados carecen, todos ellos, de aptitud a fin de ser considerados como tales a efectos casacionales. En concreto, los diferentes documentos periciales invocados, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales por cuanto, en primer lugar, nos hallamos ante pruebas personales sometidas a los principios de oralidad, contradicción e inmediación por cuanto los mismos fueron ratificados y ampliados en el acto del plenario por los propios facultativos que los realizaron. En segundo lugar, el Tribunal de Instancia valoró las pruebas periciales, ya que es la misma Sala de Instancia la que reconoce, a partir de los referidos documentos invocados, que el acusado no presentaba afectación ni alteración de sus facultades volitivas intelectivas y cognoscitivas, sino que sus facultades se hallaban conservadas. Tampoco reconoce la Sala la existencia de una relación causal que dicha drogadicción pudo tener respecto de los delitos enjuiciados.

   De conformidad con lo expuesto, no puede prosperar el motivo formulado por cuanto ninguno de los documentos alegados tiene aptitud a fin de ser considerado como tal a efectos casacionales.

   Procede la inadmisión del presente motivo casacional, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

1. Sostiene que debió apreciarse por el Tribunal sentenciador la drogadicción como eximente incompleta.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .

   La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero ) ( STS de 4 de marzo de 2010 ).

3. Partiendo del obligado respeto a los hechos probados, el motivo carece manifiestamente de fundamento. Se reitera lo dispuesto en el motivo anterior, al esgrimir los mismos argumentos.

   No habiéndose probado, en absoluto, la concurrencia de una circunstancia eximente, ni siquiera atenuante de la responsabilidad criminal en el acusado, procede la inadmisión del presente motivo casacional, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial al no estar motivada la pena impuesta.

1. Alega que no se ha impuesto la pena mínima a pesar de concurrir la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. La individualización de la pena viene razonada en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, en la que se argumenta la no imposición de la pena máxima por el delito de asesinato en grado de tentativa por el reconocimiento íntegro de los hechos y por la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Atendiendo al grado de ejecución del delito y a la circunstancia atenuante apreciada, la Sala rebajó la pena en dos grados imponiendo la pena en su mitad inferior, considerando la pena impuesta prudente y adecuada atendiendo a la gravedad de los hechos.

En cuanto a la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, la Sala impuso la pena en su mitad inferior, considerando proporcionada dicha pena.

La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.2ª del Código Penal .

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Carina

Como primer motivo, la parte recurrente alega, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 169.2 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera que entre la conducta del acusado encañonándola con una escopeta y manifestándole "te voy a matar si lo dejas" y el posterior disparo, existió un lapso de tiempo que permite considerar dos conductas antijurídicas independientes, siendo la primera conducta constitutiva de un delito de amenazas del artículo 169.2 del CP .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Las amenazas vertidas en coincidencia con el inicio de la ejecución del mal amenazado, siendo éste punible, dan lugar a un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, de manera que deben considerarse absorbidas por éste. Las proferidas inmediatamente antes de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave. E igualmente, en algunos casos, puede considerarse un acto copenado las amenazas proferidas contra la víctima inmediatamente después de finalizar la comisión del delito contra la vida o la integridad física. Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra. ( STS 520/2009 ).

3. En el presente caso, la Sala concluyó que apenas existía solución de continuidad entre las amenazas proferidas por el procesado a la víctima y la ejecución del disparo, respondiendo a una progresión el delito y no a dos escenas temporalmente separadas de manera suficiente para configurar dos ilícitos penales. No deben considerarse como un delito diferente con entidad propia, y, por tanto, no es sancionable de forma independiente, de acuerdo con la jurisprudencia indicada, en aplicación de la progresión delictiva.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente indica como documentos en virtud de los cuales solicita el error, la declaración del procesado, la del testigo y el soporte material en el que fueron grabadas dichas declaraciones. Considera que dichas pruebas acreditan la comisión del delito de tenencia ilícita de armas, en su modalidad de arma corta transformada del art. 564.2.3º del CP , al tratarse el arma utilizada de una escopeta con cañones recortados, y no de una escopeta de caza, es decir, de un arma larga.

2. No son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En concreto hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196 /2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero , entre otras muchas).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones de la recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. La Sala de instancia, aunque no se localizó el arma, concluyó que los hechos se cometieron con una escopeta de caza (arma larga) atendiendo al informe pericial elaborado por el Laboratorio de Balística Forense donde se informa que se trataba de una escopeta de caza del calibre 12, y no de una escopeta con cañones recortados (arma corta transformada), como declaró la recurrente. En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: