ATS 1141/2017, 13 de Julio de 2017

ÚNICO .- El recurso se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba. Afirma que el Tribunal en su resolución realiza una interpretación totalmente sesgada de las manifestaciones y valoraciones recogidas en los informes emitidos por los profesionales del EATAV, del EAIA Sants y por la Unidad de Pediatría Social del Hospital Germans Trias i Pujol.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim ., y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim .) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. En el apartado de hechos probados de la sentencia se expresa, en síntesis, que el acusado, Alejandro , estuvo casado con Reyes , con la que tuvo dos hijos, Felisa ., nacida el día NUM000 de 2001 y Severiano ., nacido el día NUM001 de 2002. La sentencia de divorcio de fecha 8 de mayo de 2003 , dictada por el Juzgado de la Instancia núm. 1 de Lérida, otorgó la guarda y custodia de los hijos a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del acusado, que podía estar con sus hijos desde las 10 a las 12.30 horas y desde las 17.30 a las 20 horas los sábados y los domingos de fines de semana alternos. Posteriormente, dicho régimen de visitas fue ampliado por la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005 del mismo Juzgado , confirmada por la Audiencia Provincial de Lérida, pasando los menores a pernoctar los fines de semana alternos en el domicilio paterno, en el que también residían la pareja sentimental del acusado, Tamara , y Ambrosio .

   En fecha 25 de abril de 2005, Reyes . interpuso denuncia contra el acusado ante sospechas de que abusaba sexualmente de su hija durante las visitas establecidas, archivándose provisionalmente el procedimiento en fecha 21 de septiembre de 2005. Nuevamente en fecha 15 de noviembre de 2010, interpuso una querella contra el padre de sus hijos exponiendo que abusaba sexualmente de ambos, sin que en el acto del juicio oral hayan quedado acreditados los hechos denunciados.

   La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

   En primer lugar, los informes periciales señalados por la recurrente carecen del valor de documentos a efectos casacionales. Además, en las actuaciones obran diversos informes periciales, cuyas conclusiones son contradictorias.

   La Sala ha procedido a analizar y ponderar todos ellos; explicando, de forma lógica y motivada, por qué otorga mayor relevancia a unos que a otros. En definitiva, los documentos designados carecen de la literosuficiencia pretendida por la recurrente.

   En segundo lugar, la recurrente, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba más acorde con sus intereses, lo que excede del cauce casacional empleado. En todo caso, como analizaremos a continuación, la Sala concluye tras analizar de forma minuciosa la prueba de cargo y de descargo, de forma lógica y racional, que la misma carece de entidad suficiente para provocar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia.

   La Sala comienza poniendo de manifiesto la ausencia de exploración de los menores durante la fase de instrucción, así como la ausencia de su declaración en el acto del juicio. Ante tales circunstancias, la Sala constata que las únicas pruebas con contenido incriminatorio desplegadas en el acto del juicio oral fueron la declaración de la madre de los menores y los informes psicológicos, pruebas que reputa insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

   Respecto a la declaración de la madre de los menores, la Sala considera que su testimonio no logró transmitir al Tribunal suficiente verosimilitud, no contando tampoco con elementos objetivos de corroboración, limitándose a exponer lo que ya denunció por primera vez en fecha 25 de abril de 2005, es decir cuando sus hijos aún no pernoctaban con su padre los fines de semana.

   En dicho procedimiento, la menor Felisa . fue explorada por el EATAV (Equipo Técnico penal) de Lérida con la finalidad de valorar la credibilidad de su relato, emitiendo el informe de fecha 12 de agosto de 2005 que figura en los folios 295 y siguientes de las actuaciones, en coordinación tanto con el CSMIJ (Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil) de Lérida como con la Unidad Funcional de Abusos de Sant Joan de Déu de Barcelona. Informe que la Sala considera relevante dado que fueron sus autores los primeros que entrevistaron a la menor, lo que otorga mayor garantía de ausencia de contaminación de su relato. En relación a los hechos denunciados, concluye el informe, la menor mantenía una conducta muy confusa, explicando que jugaba con el pene de su hermano pero negando que lo hiciera con el de su padre, sin que tampoco aparecieran juegos sexualizados con la figura paterna, concluyendo que su desarrollo psicoemocional era normal, y que no había efectuado ninguna verbalización de que hubiera podido ser víctima de abusos sexuales por parte de su padre. Respecto a las conductas sexualizadas de juego entre los hermanos, consideran los peritos, que podrían contextualizarse en un contexto exploratorio propio de la edad cronológica. Termina concluyendo el informe que los hechos denunciados eran poco creíbles al no evidenciarse ningún elemento que indicara la existencia de una situación de posible abuso. Dos meses después, otros profesionales del EATAV de Lérida dictaminaron sobre la conveniencia de modificar el régimen de visitas de los menores (folios 233 y siguientes), considerando oportuno ampliar dicho régimen incluyendo la pernocta con el padre los fines de semana alternos.

   Posteriormente, el informe-propuesta elaborado por el EAIA Sants (Servicio de atención a la Infancia y a la Adolescencia), dependiente del Ayuntamiento de Barcelona, en fecha 31 de mayo de 2007, concluyó que los menores presentaban indicadores de riesgo de haber padecido abusos sexuales, si bien dicha conclusión aparecía basada casi en exclusiva en las manifestaciones efectuadas por la madre de los menores.

   La Sala considera que dicho informe no permite acreditar los abusos denunciados, constatando, a tal efecto, que la menor Felisa . no presentaba problemas de desarrollo psicoafectivo; siendo además relevante, afirma la Sala, que en dicho informe del EAIA se recoge que en el CSMIJ los menores no hablaban de lo que hacían los fines de semana con el padre sino únicamente de que en el piso vivían otras personas, limitándose igualmente Felisa . en su entrevista a jugar simbólicamente con los muñecos reconstruyendo la casa de su padre y de su madre. Finalmente, consta igualmente en el mismo informe que los pediatras no obtuvieron evidencias de que los niños hubieran padecido algún tipo de abuso de carácter sexual.

   En definitiva, concluye la Sala, en relación con los comportamientos excesivamente sexualizados de los menores, está basado en las manifestaciones de la madre y no en las verbalizaciones de las menores ante dicho servicio. La recurrente discrepa de dicha afirmación de la Sala, pero sin embargo, no ha aportado ninguna declaración de los menores a los profesionales del EAIA en las que narrasen la existencia de abusos por parte de su padre.

   A continuación la Sala, pone de manifiesto que no fue hasta el 8 de mayo de 2009, es decir, cuando ya habían transcurrido varios años desde los primeros hechos denunciados, cuando la Unidad de Pediatría Social del Hospital Germans Trias i Pujol tuvo la primera entrevista con la madre de los menores, según consta en el informe de fecha 9 de octubre de 2009. Posteriormente, en fecha 1 de junio de 2010, emitieron un nuevo informe. Ambos informes, afirma la Sala, constatan que las verbalizaciones que efectuaron los menores de los hechos -su padre les hacía ver películas pornográficas, les perseguía para tocarles los genitales y le tocaba el pene a Severiano .- nada tenían que ver con lo que la madre afirmaba haber presenciado -posturas sexualizadas entre ellos y con ella-, sin que tampoco la sintomatología que presentaban, sonambulismo o ansiedad, evidenciara que padecían abusos sexuales pues podría deberse a otras causas.

   La Sala descarta que dichos informes tenga la relevancia pretendida por la acusación para acreditar los abusos denunciados. A tal efecto, constata como la psicóloga que elaboró el primero reconoció que los menores no verbalizaron que hubieran presenciado películas pornográficas. La psicóloga que participó en el informe elaborado en fecha 1 de junio de 2010, expuso en el acto del juicio que a ella Severiano . nunca le verbalizó nada sobre conductas sexuales.

   Por último, los profesionales del EATAV emitieron informe en fecha 9 de octubre de 2012, en los que se concluyó que era técnicamente imposible valorar la credibilidad de los menores, debido al tiempo transcurrido y a las múltiples intervenciones de diferentes profesionales; señalando que Felisa . adoptaba un posicionamiento cerrado e influenciado por su madre, si bien mantenía preservada la figura del padre y no mostraba angustia ni afectación cuando hablaba de él. Los profesionales concluyeron que no detectaban en Felisa . la presencia de secuelas directamente relacionadas con un presunto abuso sexual. Y en relación a Severiano . tampoco observaron rasgos de trastorno de la afectividad ni de la conducta, indicando igualmente que mantenía preservada la figura paterna y que quería mantener contacto con él, sin que observaran ningún indicador de abuso ante preguntas abiertas en relación al recuerdo que tenía de su padre. Ambos profesionales concluyeron que habían observado en los menores un posicionamiento viciado de que el padre había hecho "cosas malas", que ellos no recordaban haber vivido.

   De la valoración conjunta de los informes, la Sala resalta cómo el único informe que valoró la credibilidad del testimonio de Felisa . tuvo lugar en un momento inicial, cuando aún no habían intervenido otros profesionales, y en el mismo se concluyó que eran poco creíbles los hechos denunciados al no evidenciarse ningún elemento que indicara la existencia de una situación de posible abuso sexual.

   La Sala no otorga relevancia a los informes elaborados por los profesionales que sometieron a tratamiento psicológico a los menores. Afirma la sentencia que se tratan de informes que no valoraron específicamente su credibilidad; además, de basarse fundamentalmente en las verbalizaciones de los abusos que la madre manifestaba que le habían contado los menores. Informes que, además, dado el tiempo transcurrido desde que supuestamente ocurrieron los hechos hasta que sus autores comenzaron a tratar a los menores, tampoco permiten a la Sala descartar una influencia externa en sus recuerdos.

   En este extremo, considera la Sala de especial significación el informe elaborado por el EATAV en el año 2012, en el que se concluyó no sólo que los menores no presentaban trastornos derivados de un posible abuso sexual sino que, además, habían sido influenciados por la madre.

   La Sala tomando en consideración dichos informes y la ausencia de la exploración judicial de los menores, concluye que el material probatorio desplegado en el acto del juicio oral es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

   La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo".

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; una valoración que, en el caso de autos, dada la naturaleza del delito, sería indispensable.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim ).

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.